中华人民共和国刑法第二十条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。(防卫过当)

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

以上就是我国关于正当防卫与防卫过当的法律依据，那么如何理解正当防卫与防卫过当，如何判断正当防卫与防卫过当，他们的区别又在哪里?

正当防卫的法律概念是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。

正当防卫未明显超过必要限度是指以制止不法侵害的行为状态已处于结束状态，危险状态已被消除。如：张某与李某素有矛盾，这天张某偶遇李某，双方发生口角，后经他人劝开。李某扔不饶追上去用拳头击打张某的面部，但张没有还手依旧躲闪李某的殴打，接着李某又用左臂夹住张某的脖子，继续殴打张。张某挣脱不开为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的小水果刀(刀刃不长)朝着李某夹着脖子的左臂捅去，但李某仍未停止对张的殴打，张某又将李某的腹部捅伤，李某这才将张某放开，张某也没有再继续捅李某。李某也没有造成严重后果。

正当防卫是为了保护合法权益对不法侵害行为才能实施正当防卫，并且是针对不法侵害者本人实行，而又是正在进行的不法侵害，未明显超过必要限度造成重大损害的损害行为。即实行防卫以制止住不法侵害行为为限，不法侵害的行为被制止后，不能继续采取防卫行为。对依法执行职务的合法行为，如依法拘留、逮捕、依法没收财产等，不能实行正当防卫。采取上述防卫行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。因此，要制止不法侵害只能对不法侵害者本人造成损害，不能侵害无关的第三者，包括侵害者的家属。认定正当防卫时，应当注意划清正当防卫与防卫挑拨的界限。前者是为了维护国家、公共利益、本人或他人的合法权益，被迫实施的制止不法侵害的行为;而后者是为了加害他人，故意挑逗对方先向自己进行侵害，然后以正当防卫为借口损害对方。二者是有本质区别的，防卫挑拨的行为，不能认定为正当防卫。正当防卫是法律赋予公民的合法权利，因此正当防卫不负刑事责任，以鼓励人民见义勇为，积极同犯罪作斗争。

防卫过当的法律概念是指制止不法侵害的行为明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。

如果防卫人的防卫行为明显超过了必要的限度造成重大损害是要承担一定的刑事责任。因此在一般情况下，防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，是公民实行正当防卫必须遵守的限度，超过这一限度防卫行为就由正当变为非法。评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。多数正当防卫的案件，都是由防卫人遭受侵害人的不法侵害造成的。而防卫人在什么情况下，才可以对侵害人进行防卫，是否有必要采取以伤害不法侵害人的身体的方式进行防卫，当不法侵害人对防卫人进行侵害时，防卫人用避开、喊叫等方式，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害人进行防卫，否则，就属于互相斗殴或有意加害行为，可能构成犯罪。防卫行为是否过当，只能以客观的实际情况为标准，把制止不法侵害的行为放在案件当时的环境中进行考虑。如案件发生的时间在白天和黑夜是不一样的、地点是否偏僻、不法侵害人手段、强度、、防卫人所保护权益的大小等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人是在猝不及防的紧急状态下防卫，在如此短暂的时刻要求防卫人对不法侵害人危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不超过必要限度”，这对于防卫人来说，都可谓是一种苛求。现在我国刑法将防卫过当定义为明显超过必要限度造成重大损害方承担责任，可以理解为只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫不应认定防卫过当。

如上案例，张某与李某素有矛盾，这天张某偶遇李某，双方发生口角，后经他人劝开。李某扔不饶追上去用拳头击打张某的面部，但张没有还手依旧躲闪李某的殴打，接着李某又用左臂夹住张某的脖子，继续殴打张。张某挣脱不开为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的小水果刀(刀刃不长)朝着李某夹着脖子的左臂捅去，但李某仍未停止对张的殴打，张某又向李某的腹部捅去，结果将李某腹动脉被捅破，造成李某死亡后果。虽然表面上看是没有明显超过必要限度但是造成重大损害后果，应当认定防卫过当。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

如某甲持刀强劫乙，乙不从与甲搏斗，搏斗中乙抢甲刀过程中将甲刺伤致死，不属于防卫过当，不负刑事责任。如将甲打倒在地并夺下其所持之刀，甲的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，乙仍持刀伤害甲就不属于正当防卫了属于故意伤害行为了。行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪都是严重危害社会的行为，所以对这些严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，不存在防卫过当问题的。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。因此作了不存在防卫过当的特殊规定。

我国刑法没有将防卫过当定为独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，因而不能定“防卫过当罪”。如防卫人明显超过必要限度造成重大损害造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为过失伤害罪或者过失致人死亡罪。防卫过当的行为虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，处罚也应当有所区别。因此，对防卫过当的行为，应当减轻或者免除处罚。

作者：

于洋律师，黑龙江兴望律师事务所专职律师，中华全国律师协会会员，黑龙江律师协会会员。

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