裁判要旨

　　行为人接到电话通知后自动到案，尽管其犯罪事实已被掌握，但由于电话通知并非强制措施，其亦未受到过讯问，在人身自由未受到实际控制前自行归案，应以“自动投案”认定。

　　案情

　　2012年7月初的一天，被告人庄晶晶、杨万子将叶某（被害人，女，1998年6月4日出生，初中学生）带至浙江省平阳县鳌江镇曙东路柳王超市2单元201室，以“查验是否处女”为名，纠集了被告人高键，高键又纠集了被告人肖信挺、陈伟，在庄晶晶、杨万子的暴力帮助下，肖信挺、陈伟、高键先后强行奸淫了叶某。案发后，被告人杨万子接到公安机关电话通知后，到平阳县公安局治安大队接受调查。

　　公诉机关以各被告人庄晶晶、杨万子、肖信挺、陈伟、高键犯强奸罪，向浙江省温州市人民法院提起公诉。

　　裁判

　　温州市中级人民法院经审理认为，被告人庄晶晶、杨万子教唆并帮助被告人高键等人轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪。由于侦查机关在通知杨万子谈话前，已经掌握了其强奸犯罪事实，故其接到电话通知到案并如实供述的行为不构成自首。

　　温州中院以强奸罪对各被告人判处有期徒刑十一年至五年不等刑罚。

　　被告人庄晶晶、扬万子等人不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。

　　浙江高院经审理认为，扬万子的犯罪事实尽管已被公安机关掌握，但其当时尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知后即主动到案，后如实供述了犯罪事实，应以自首认定，原判未认定其自首不当，应予纠正。但鉴于原判已对各被告人均减轻处罚，故量刑不再予以减轻。

　　浙江高院裁定：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　本案审理过程中，对于被告人杨万子能否认定为自首，存在两种意见：一种意见认为，由于杨万子归案之前，公安机关已经掌握了其强奸犯罪事实，后杨万子接到电话通知到案的行为，不属于自动投案。另一种意见认为，被告人杨万子的相关行为应当认定为“自动投案”。

　　笔者赞同上述第二种意见，理由如下：

　　1．在行为人归案之前，公安机关尽管已经掌握其犯罪事实，但行为人仍然可以构成“自动投案”　 在行为人归案之前，根据公安机关掌握其犯罪事实的程度，可以分为如下三种情形：一是司法机关并未掌握行为人任何具体的犯罪线索，仅作为一般性排查而电话通知行为人来接受调查询问；二是公安机关已经对行为人有一定的怀疑，但尚不足以对行为人进行讯问或者采取强制措施，故以电话通知的形式通知其到案，以接受进一步调查询问；三是公安机关已经充分掌握了行为人的犯罪事实，但因为各种原因而电话通知其到案，待其到案后随即进行讯问或采取强制措施。可见，公安机关电话通知行为人到案之时，可能并未掌握其犯罪事实，也有可能已经掌握其犯罪事实。但不论怎样，均不能成为行为人构成“自动投案”的障碍。行为人接到电话通知后，其人身处于自由状态，可以选择潜逃，也可以拒绝前往，但其仍然选择前往公安机关投案，说明其具有自动投案的主动性和自愿性。

　　2．电话通知并不属于刑诉法规定的强制措施，只要行为人的人身自由未被实际控制，其接到电话通知后自动到案的行为，应当认定为自动投案　按照刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种方式。公安机关以电话通知的方式要求行为人于指定时间到指定地点接受询问，这种口头传唤并非法律意义上的传唤，更非强制措施。而且行为人在接到电话通知之时，讯问并未开始，故其接到电话通知后即自动到案的，应当认定为自动投案。

　　此外，需要说明的是，在判断行为人是否符合《解释》第一条第（一）项中被采取强制措施时，应以行为人投案时人身是否处于自由状态为标准来认定。如果其投案当时人身处于自由状态，未受到实际控制，即使已被采取刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，如公安机关已对其拘留、逮捕，其脱逃后又自动到案的，也应当认为未被采取强制措施；反之，如果行为人已被司法机关实际控制，尽管当时未来得及采取强制措施，但由于其到案之时人身已被实际控制，也不能认定为自动投案。

　　具体到本案中来，杨万子系接到公安机关电话通知后自动到案，由于电话通知并非强制措施，其当时亦未受到过讯问，人身自由未受到任何限制，尽管在其投案之前公安机关已经掌握其犯罪事实，但这并不能成为妨碍其自动投案的理由。其在接到电话通知后，在人身自由未受到司法机关实际控制前自行归案，应以自动投案认定。故一审法院以杨万子投案之前公安机关已经掌握其犯罪事实为由，不认定其自动投案是不正确的。二审法院改变一审判决，依法认定杨万子具有自动投案情节是适当的。

　　本案案号：（2013）浙温刑初字第78号；（2013）浙刑三终字第133号

　　案例编写人：浙江省高级人民法院聂昭伟