案情:2012年12月24日，刘某驾驶两轮摩托车在某市一路口趁行人贺某不备，将其随身携带的挎包抢走，内有一部手机、一张银行卡及密码纸条。后刘某根据密码纸条到某银行的自动取款机上提现5.3万元，并全部挥霍。

分歧意见:对于刘某抢夺信用卡并取款的行为如何定罪，有四种不同的观点。第一种观点认为，刘某抢夺他人信用卡，提取现金属于抢夺的后续行为，应构成抢夺罪。第二种观点认为，刘某抢夺他人信用卡，并在ATM机上使用，数额较大，符合信用卡诈骗罪的特征，应构成信用卡诈骗罪。第三种观点认为，刘某侵害被害人财产的实行行为是在ATM机上使用信用卡，因机器不可能被骗，根据关键行为定罪法，应当认定为盗窃罪。第四种观点认为，刘某行为既触犯盗窃罪，也触犯信用卡诈骗罪，属于竞合犯，应择一重罪处罚，根据有关规定，盗窃罪处罚较重，应按盗窃罪论处。

评析:笔者同意第三种观点。理由如下:　一、实行行为性质是确定犯罪性质的根据。侵占、拾取、盗窃等方式(不包含抢劫)获取他人信用卡的行为，因信用卡本身具有保密功能，非法占有信用卡并不能直接占有他人财产，侵占、拾取、盗窃信用卡本身并不能直接获取财物。如何定性需要依据后续的使用行为进行分析定性。刘某真正侵犯贺某财产的行为是在ATM机上提取现金，而不是抢夺信用卡行为本身。

二、侵犯法益性质是界定犯罪性质的参照。信用卡诈骗罪侵犯的主要法益是信用卡管理、发放、使用秩序，信用卡交易安全和金融市场经济秩序。在ATM机上冒用他人信用卡，侵犯的只是持卡人对信用卡的使用权和信用卡账户内金融机构许可使用的资金安全，是金融机构与持卡人协议下的持卡人可以自由实现的债权，对此银行并不承担民事责任(挂失前)，并不会影响信用卡的发放、管理和使用秩序，也不会侵害社会主义市场经济秩序。2008年5月7日起实施的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196条第1款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处，但抢夺他人信用卡并使用不宜适用此款。

三、犯罪手段实质是评价犯罪性质的依据。信用卡诈骗只是一种以信用卡为特定手段的特殊诈骗。诈骗罪的本质特征是虚构事实，隐瞒真相，骗取他人占有的财物。ATM机根据既定程序认读了卡号与密码一致，就意味着信用卡使用者可以按照金融机构的规定进行交易，也就不存在金融机构被骗的问题。刘某在ATM机上冒用贺某信用卡，也没有对贺某实施欺骗行为。既然金融机构没有被骗，贺某也没有被骗，那么刘某提现行为就不是诈骗的问题。张明楷教授认为，冒用他人信用卡，只限于对自然人适用，在机器取款的，成立盗窃罪。刘某在ATM机上冒用贺某信用卡提现，其结果是贺某可支配债权减少。刘某提取现金起实质作用的是盗窃手段，因而也不构成信用卡诈骗罪和盗窃罪的竞合。

(作者单位:河南省陕县人民检察院)