尽管2014年3月修订的《消费者权益保护法》赋予了消费者受到欺诈时可以“退一赔三”的权利，但是，随着工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》的征求意见，“退一赔三”的法律条款正在面临在实际操作过程中被架空的风险。

　　带来这种风险并引发争议的是“处罚办法”的第十六条。这个条款赋予了面对消费者欺诈索赔时，经营者自证清白的权利，只要经营者能够证明自己没有实施欺诈行为，即不被视为欺诈。按照这一原则，消费者将承担欺诈的举证责任。

　　在征求意见的过程中，多位法律专家对此提出异议，他们认为，如果“处罚办法”按照如是条款执行，将导致消费者承担大量举证责任，势必增加消费者的维权成本。而采用客观方法认定欺诈更为合理。

　　“办法”挑战新消法

　　2014年3月得以修订通过的《消费者权益保护法》在6个多月之后，面临着其诞生以来最大的一次“挑战”。日前，国家工商总局就《侵害消费者权益行为处罚办法》下称“处罚办法”开始征求意见。

　　“处罚办法”可以被视作是《消费者权益保护法》的执行细则之一，其主要针对的是修订后的《消费者权益保护法》第五十五条的落实和执行，对于欺诈行为的认定、处罚等，都做出了较为详细的规定。

　　《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

　　《中国经营报》记者了解到，“处罚办法”的关键是其第十六条。“处罚办法”中提出，经营者有本办法第五条、第六条规定行为或者下列行为，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。这实际上给予了经营者在面对“欺诈消费者”的“指控”时“自证清白”的权利。

　　在此之前，认定处罚经营者欺诈行为的是《欺诈消费者行为处罚办法》，该办法将欺诈行为的认定分为两部分，一种是第三条规定“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为”，另一种是第四条规定的“经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任”。

　　在正在征求意见的“处罚办法”中，前一种认定方式被取消，如果这一处罚办法开始正式实施，那么认定经营者欺诈的条件，除去明确的法律规定外，还必须增加“经营者不能自证清白”的条件。

　　三倍赔偿面临“架空”

　　正在征求意见中的“处罚条例”第十六条，在征求意见的过程中，引发了较大争议。这种争议主要集中在对《消费者权益保护法》中赋予消费者面对欺诈进行“三倍索赔”权利面临“架空”的风险。

　　记者了解到，1996年版《欺诈消费者行为处罚办法》中分别规定了两种欺诈的认定办法，第三条规定是依据客观要件的认定方法，即经营者实施了该条款列举的行为，即可认定为欺诈；第四条则规定了主观要件的认定方法，即经营者违反了该条款列举的行为后，无法证明自己确非欺骗、误导消费者，方可被认定为欺诈。

　　而“处罚办法”则取消了上述依据客观要件认定欺诈的方式，全部改为主观要件的认定方式，即经营者违反了该条款列举的行为后，无法自证确非故意欺骗、误导消费者的，才可以认定为欺诈。如果能证明确非欺骗、误导消费者，就可以不认定为欺诈。“如果对欺诈的认定采用主观要件的原则，那对消费者维权是不利的，很可能会大大增加维权成本。”全国人大法工委原副巡视员何山对记者说。

　　曾经参与《消费者权益保护法》起草工作的何山表示，如果加入经营者自辩的环节，那么等于又给消费者增加了“证明经营者有意欺诈”的举证责任，增加了消费者举证、维权的难度，容易使得维权陷入长时间的扯皮之中，大大增加了消费者的维权成本。对工商机关而言，要判定经营者是否欺诈，也要证明经营者是否存在主观故意，实际上也增加了执法的难度。“这样一来，经营者可以钻空子，执法机关增加了执法难度，消费者权益也难以得到保障，新《消法》第五十五条就有可能被架空了。”何山说。

　　应当遵循客观认定原则

　　中国政法大学副教授吴景明则认为，从《处罚办法》前后文表述、逻辑来看，也不适宜在第十六条中加入“且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的”这一内容。

　　“第十六条规定了可以被认定为欺诈行为的各种行为，这些行为分别在第五条、第六条以及第十六条本身中做了列举，如果经营者有这些行为，又不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施这些行为的，就可认定为欺诈。这是第十六条要表达的主要意思。但问题是，这些列举的行为中，有的和‘证明自己确非欺骗、误导’的要求是矛盾的。”

　　吴景明进一步分析，比如第五条第四款规定：伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志。这一条款是对伪造商品产地或冒用他人厂名、厂址，篡改生产日期等行为的禁止性条款，其隐含前提是经营者确实已经实施了这些行为，既然如此，为什么还要让经营者自证没有做这些事，这从逻辑上说不通。

　　吴景明建议，应综合考虑欺诈行为的种种表现，将意见稿的第五、六、十六条，根据客观原则整合为一条，作为欺诈行为的常规表现。即，经营者只要实施了此种此类行为，就构成欺诈。除此之外，经营者还实施类似行为，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，也可被认为属于欺诈行为。

　　中国人民大学法学院教授刘俊海认为，故意和重大过失在刑事责任上确实有很大区别，但在民事责任上其实没有太大区别，应该做同等程度的法律处理。

　　“经营者卖一袋杏仁，号称是进口的，其实是国产的。他说自己也不知道真相，但是他赚到的可是进口杏仁的价钱，得利是客观的，为什么要在认定是否欺诈上加入主观因素呢？如果经营者认为自己也被上游经营者所欺骗，那么可以向其追偿，这也是法律支持的。所以，在欺诈的认定要件上，偏重客观原则，是法律进步的新趋势。”他说。

　　《侵害消费者权益行为处罚办法》(征求意见稿)

　　第五条 经营者提供的商品或者服务应当符合质量要求，不得有下列行为：

　　(一)提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求；

　　(二)在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；

　　(三)销售国家明令淘汰并停止销售或者失效、变质的商品；

　　(四)伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志；

　　(五)提供商品或者服务中使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；

　　(六)法律、法规规定的其他提供不符合质量要求的商品或者服务应当予以处罚的情形。

　　第六条 经营者向消费者提供有关商品和服务的信息，应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：

　　(一)以虚假或者引人误解的广告、商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；

　　(二)作虚假或者引人误解的现场说明和演示；

　　(三)采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；

　　(四)以虚假的“清仓价”“甩卖价”“最低价”“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；

　　(五)以虚假的“有奖销售”“还本销售”“体验销售”等方式销售商品或者服务；

　　(六)谎称正品名义销售“处理品”“残次品”“等外品”等商品；

　　(七)夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的质量、性能等重要信息误导消费者；

　　(八)以其他虚假或者引人误解的宣传手段误导消费者。

　　第十六条 经营者有本办法第五条、第六条规定行为或者下列行为，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。

　　(一)骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务；

　　(二)不以自己的真实名称和标记提供商品或者服务；

　　(三)销售侵犯他人注册商标专用权的商品；

　　(四)销售伪造或者冒用他人商品特有的名称、包装、装潢的商品；

　　(五)从事为消费者提供修理、加工、安装、装饰装修等服务的经营者谎报用工用料，故意损坏、偷换零部件或材料，使用不符合国家质量标准或与约定不相符的零部件或材料，更换不需要更换的零部件，或者偷工减料、加收费用等，损害消费者权益的；

　　(六)从事房屋租赁、家政服务等中介服务的经营者提供虚假信息或采取欺骗、恶意串通等手段损害消费者权益的；

　　(七)其他隐瞒真实情况，告知对方虚假或者误导性情况损害消费者权益的。