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司法镜像的生成、透视与解析 ——评刘仁文教授新著《司法的细节》

2016-07-22   来源:人民法院报   作者:马永平   参与人数:1603人   评论:
        


        中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文长期坚持以小短文的形式来透视描述国内法治建设进程中司法细节的现实镜像。近日,广西师范大学出版社将其中部分文章汇集成《司法的细节》一书,公开出版发行。在同道中人眼中,作者有一颗细腻的心和对事物的独特洞见,倡导并响应德国哲学家费希特的呼吁:“学者应当成为他的时代道德最好的人,应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平,否则,如果出类拔萃的人都腐化了,那还从那里去寻找善良道德呢?”甚至主张要以法治信徒的态度,用专业的精神来极端重视具体细节,凡有利于实现依法治国总目标的,就是再枯燥乏味也要保持定力;凡有悖于实现依法治国总目标的,就是再习以为常再难以克服也要排除万难去克服。

《司法的细节》全书的鲜明特征在于并非以细节论细节、以规则论规则,而是通过迅速灵活地转化镜像视角,在触及细节时先衡量规则,在衡量规则时先放眼社会,从而使每篇文字所探讨的规则不再单纯局限于假定与处理的逻辑结构,而是拓展为社会转型这一特定时期普通人直面人性与利益时的诘问和回答。

规则变异为潜规则的病灶在于利益诱惑,在作者开出的复活规则的几剂“药方”中,疏导和平衡利益的实招被放置在首位,意在是使潜规则失去利益支持,自动退出市场。而对于一些合法与非法界限不清的潜规则,则主张不应简单地停留于排斥和打击的认识层面,对于有合理之处或很难避免的,可以让其直接上升为明规则。规则变异能够得以延续发展还需具有相应的外在培育支持条件,而“司法神秘主义”和“暗箱操作”正是规则变异的两大“温床”,唯有实现阳光下的精细司法才能彻底消除神秘、打破“暗箱”,在一个公开透明的司法环境里,司法腐败的念头自然也就难以滋生。刑事司法任何一个环节的信息受阻或失真,都将给正义的实现带来损害甚至是毁灭性的损害,光有基本原则和宏观制度设计还远远不够,还必须有保证司法信息顺畅抵达涉案各方的细微制度建设,进而防止出现“宏观上支持,微观上反对”的悖论。虽然传统“刑不可知,则威不可测”的观念已经根除,但保障诉讼主体全方位参与诉讼以及激发社会公众参与司法的机制并未激活,如在定罪与量刑一体化的诉讼模式下,被告人、辩护人对于量刑决策过程参与不足,影响力不充分,被害人也被排斥在量刑程序之外。量刑改革的方向因而就是设法让自由裁量更阳光,为控辩双方围绕量刑问题提出意见展开辩论提供舞台,并且给予被害人参与量刑的各种机会。在明确基准刑和合理细分法定刑幅度的基础上,充分展现法官量刑的思维过程,使法官的内心活动变得明确,以克服以往“估堆”量刑法步骤不清晰的缺陷。公众参与司法可以帮助法官集思广益,解决诉讼中的疑难问题,目前在刑事个案中出现的专家咨询及法律专家意见书处于无序状态,导致了许多质疑和批判,可以尝试借鉴国外的“法庭之友”制度,更多地吸纳民意,让国内司法更好地体现出现代司法的民主开放精神。

卢卡斯在《政治的原则》中更进一步指出,应当采取一种否定性的认识进路,并确定一些程序以避免可能产生的不正义现象,而不是去追求各种形式的正义。哈耶克也认为,正义规则是“否定性的”而非“肯定性的”,它不是为了确保实现绝对的正义,而是为了防止最糟糕的不正义。

《司法的细节》全书贯穿的也是这种否定性的认识进路,正义隐藏在细节中实质是要在细节上防止不正义,是要为最糟糕的不正义预设细密的藩篱。该书开篇文章即以《反特权是当务之急》为题,展开了制约权力以防止其成为自由枷锁的严肃思考。对于法治,洛克时代已认定其核心是限制权力以求至善治,是对绝对权力的否定和怀疑,“法律帝国”的臣民,都要接受法律的约束。在中国当前的语境下,法治的要义就在于管住一把手,人与人只有分工的不同,决不允许出现某一位置、某一工种可将一切好处占尽的现象,决不允许正义和富人权贵私奔。

绝对的权力导致绝对的腐败,绝对的权力还会导致绝对的错误。在审判中心主义得到确立前,警察权过度膨胀,特定时期甚至吞噬检察权和审判权,可以轻易地抵消辩护权,所以,应给警察权“减负”,进行适当的分权,将涉及人身自由的实体处罚与强制措施全部纳入司法审查范围,对于所有涉及剥夺人身自由的措施,都必须受到《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款的约束,即“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”尤其对于言论自由这一宪法性原则,刑法更应慎重介入。

冤案是司法永恒的痛,而彻底消灭冤假错案是不现实的,只能最大限度地减少之。在作者提出的减少冤案的对策构想中,有效约束警察权仍是第一位的,特别是要以具体的制度来遏制刑讯逼供,而不是一而再、再而三地高喊“严禁刑讯逼供”的口号。无数惨痛的教训表明,痛下决心消除刑讯逼供这一顽症,当务之急是要实现羁押场所的中立化,讯问必须在看守所进行,必须有律师在场,并全程录音录像,最根本的是要实现无罪推定原则的内在要求,“以取保为原则,以羁押为例外。”而善待律师就是善待法治,辩护律师始终是防范冤假错案最可依赖的力量。目前错案的发现主要依赖于真凶再现或亡者归来,带有极大的偶然性,而国外大都设有独立于司法机关之外的刑事案件复查委员会等专门机构来负责调查和宣布冤案,纠正冤假错案之门应随时随地敞开,只要有证据就要启动程序,并进行有效的救济。

托马斯·阿奎那有言:“法律之所以为人信仰,并不仅仅在于它的苛严与威仪,更在于它正义的慈悲心。”在人类心灵最具人性的部分中,法律有其一席之地,并有权主张自己的地位,故而法律人更应多一些人文精神和人道主义,这样才能使法律与人性更为亲近,与社会更为合拍,与价值更为熨贴。

《道德经》有言:“图难于其易,为大于其细。天下难事必作于易,天下大事必作于细。是以圣人终不为大,故能成其大。”在每个重要的历史时期,都会产生思想上、精神上以及行动上的迷茫,而正是知识分子于易处、细处所展开的现象透视和问题思考,使我们最终摆脱了迷茫,有了成就难事、大事的信心。

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