【学科类别】物权

【出处】本文原刊于国土资源部《中国不动产》杂志2016年第七期

【写作时间】2016年

【中文关键字】复合性法律关系;不动产担保方式

【全文】

以买卖合同为“担保”表现形态的借贷律关系效力判定是一类新型司法实务问题，应当从法律关系的独立性、牵连性与复合性等多重角度对此类民商事行为之效力作出准确认定。

物权法第一百八十六条规定了禁止流质抵押制度，即抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。长期以来，司法实践一直秉持该项原则来规范抵押民事行为。但是，不动产担保方式在纷繁复杂民商事活动中得到了进一步的发展，其中利用复合性法律关系来支持不动产担保方式的创新即是一项新的司法实践。

我们以一个真实案例为视角，解读此类纠纷的裁判思维。这是一个令基层法院到最高法院法官的裁判思维均摇摆不定的案例!

朱俊芳与山西嘉和泰房地产公司于2007年1月25日签订十四份《商品房买卖合同》购买14套商铺，同日办理销售备案登记。次日，双方签订《借款协议》，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借期三个月。约定借款到期后嘉和泰公司如一次性还清借款，则朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回;相反，将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据，以确认朱俊芳实际贷出该笔借款资金。

债权到期，未获清偿。朱俊芳涉诉后遭到嘉和泰公司以“名为商品房买卖实为流质抵押，故双方对14套商铺的抵押与买卖行为系无效”的抗辩。

此后四级法院的审理裁判结论诚可谓令双方时忧时喜、喜忧参半!

一审太原小店区法院判决朱俊芳败诉，认为双方的行为直接触发对物权法第一百八十六条禁止流质抵押制度的适用。二审太原中院认定双方不构成流质抵押，故判决朱俊芳胜诉。问题并未到此结束，嘉和泰公司请求山西省高级检察院提出抗诉，案件由山西高院再审。该院认定检察机关的抗诉理由成立，双方以买卖合同设定的抵押法律关系无效。遂判决：驳回朱俊芳的诉讼请求。

朱俊芳又向最高法院申请再审。最高法院提审后作出(2011)民提字第344号民事判决，并被作为经典案例刊载于最高法院2014年第十二期《公报》中。其裁判思维是，在合同、协议均依法成立并已生效的情况下。应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。也即，借款到期后借款人不能按期偿还借款的，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

此后，最高法院对同类案件的裁判思维再次发生动摇。最高法院民二庭于2013年在审理“广西嘉美房地产开发公司与杨伟鹏商品房销售合同再审纠纷案”后却作出了完全相反的裁判认知，其在(2013)民提字第135号民事判决认定，“杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持”。遂判决：驳回杨伟鹏的诉讼请求。

笔者认为，与朱俊芳一案类似案件的审理中，司法裁判思维应综合考量意思表示的真实性原则、证据的优势规则等作出的适合于个案纠纷的裁判结论。不宜作出绝对性地直接确定此类法律关系一律无效或有效的结论。其中，以设置买卖合同来“担保”借贷合同履行的“复合”法律关系存在有效的法律空间。

但是，2015年9月1日起施行的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条又将问题似乎“绝对化”了。该条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，法院裁定驳回起诉;按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

上述解释将买卖合同的效力在借贷法律纠纷中不作认定，而将之作为执行措施予以适用。但司法实践中，由于债权人在买卖合同中的“物权期待权”不属于法定优先权故在执行中难以得到有效保障。

笔者认为，此类合同行为中当事人的真实意思并不具有唯一性和绝对性，而是具有递进性、可选择性与可变更性。债权人(买受人)根据不同的履行状态可以选择坚持履行借贷法律关系，也可以选择履行买卖合同法律关系，其原向出卖人(借款人)借出的借贷资金此时即转化为购房款，等同于实现了资金回收的目的。

同样，此类复合法律关系赋予了借款人(出卖人)对买卖合同的附条件解除权，并收回其具有担保功能的房地产，其条件即为“偿还借贷资金”。此项法律性质类似于典权中的“回赎权”，也即借款人有权用还款的行为“回赎”在表象上已经出卖给贷款人的房产，从而达到解除担保和收回房产的目的。

因此，在辩论终结前法庭应当作出释明，赋予权利人对复合法律关系履行的选择权。优先行使选择权的主体应当是贷款人(购买方)，法庭应当向其释明并要求其对权利类型进行选择。如果其选择履行买卖合同，则同时应当确认借款合同之效力并以合理价款原则确认本息金额是否等同于购房款作出认定。特殊情形下，借款人也可以是选择权主体，因为如果其已经履行了还款义务的，则其享有解除买卖合同并要求买方返还房地产的权利，以实现“回赎”自身担保物的目的。如果其选择履行买卖合同，则有权要求买方另行支付购房款差价或作出原担保额度等同于购房价款的确认。

适用前述裁判方式的除外条件是，除非存在对买卖合同提起“显失公平”与“债的保全”的抗辩。显失公平抗辩则意味着借贷本息资金远远低于房地产的实际价值，则在贷款人(购买方)选择履行买卖合同的情形下，其有权以“显失公平”为由而请求法庭变更价格条款，即有权要求买房人在借款本息的基础上补偿一定的房值差价。以债的保全制度行使抗辩权是第三方(借款人的债权人)的正当权利，此时对于借款人而言等同于以“不合理低价”处置了房地产，如果对第三方债权人构成侵害的，该类第三人当然有权行使债权人撤销权。

通过上述程序，可以有效排除对物权法第一百八十六条禁止性规定的适用，同时也可以排除《民间借贷解释》第二十四的适用。

综上，当事人之间有权按照现行法律制度在同一交易环节中设定两种不同的合同权利类型，这是不为法律、法规所禁止的，此种法律关系即为复合性法律关系。其固然存在一定程度的对现行法律制度的合理规避性，但这并不影响两种不同合同权利的并行存续。

【作者简介】

师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，国土资源部《中国不动产》杂志专家委员会委员。