未注册商标是否可以作为特许经营的资源，在理论和实践中存在争议。一种观点认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。” 该规定所列举的经营资源均为知识产权，均具有专有性，而未注册商标通常不具有专有性和排他性，因此，未注册商标不能作为特许经营的经营资源。另一种观点认为，《商业特许经营管理条例》第三条采取的是“列举+兜底”式的规定，并未将未注册商标排除在特许经营的资源之外，因此，未注册商标可以作为特许经营的资源。上述分歧的实质在于：未注册商标是否可以纳入《商业特许经营管理条例》第三条所规定的“等经营资源”的范畴之内。

　　笔者认为，未注册商标原则上不能作为特许经营的资源，理由如下：

　　第一，《商业特许经营管理条例》第三条采取的是“列举+兜底”式的规定，因此，在解释“等经营资源”时应当采用“同类解释”。所谓“同类解释”是指当法律条文列举了一些具体事项之后，后面使用“等”“其他”等概念时，对于“等”“其他”必须作出与所列举的要素性质相同、作用相当的解释。《商业特许经营管理条例》第三条所列举注册商标、企业标志、专利、专有技术均为知识产权，均具有专用性，而商标法主要保护的是注册商标，对未注册商标的保护仅限于未注册的驰名商标等有限的类型，未注册商标原则上不受法律保护。因此，在我国目前的法律体系中，未注册商标并不属于与注册商标、专利等知识产权相当的权利类型，原则上不能作为特许经营的资源。例如，《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第一条规定：“特许经营的法律特征如下：一是特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源。”该解答明确将特许经营资源限定于具有知识产权属性。

　　第二，从特许经营的应有之意来看， 所谓“特许”，即为“特别许可”，这就意味着特许人必须要拥有排他性的权利，即未经特许人同意，任何人不得使用该权利，否则难谓“特许”。所谓权利，即为“法律上之力”，即受法律所保护的利益，而我国商标法原则上不保护未注册商标，未注册商标并不具有排他性的权利，所以以普通的未注册商标进行“特许经营”，无法排斥他人使用该未注册商标，在经营者并不具有排他性权利的情况下，不构成“特许”，也就谈不上 “特许经营。”

　　第三，从公平竞争的角度来看，在《商业特许经营管理条例》第三条所列举的经营资源中，注册商标、专利等均须经国家授权才能取得，企业标志、专有技术均须权利人付出创造性的智力劳动才能取得，也即是说，国家对于商业特许经营是有“门槛”限制的，并非任何资源都可以进行特许经营。而未注册商标无需经过任何审批或授权程序，直接就可以使用，即未注册商标的使用是没有“门槛”限制的。因此，若允许经营者以未注册商标进行“特许经营”，则相对于其他以注册商标、专利等经营资源进行特许经营的经营者来讲，是不公平的。

　　虽然未注册商标原则上不能作为特许经营的资源，但以下两种未注册商标除外：一是商标法第十三条所规定的未注册驰名商标；二是商标法第三十二条所规定的已经使用并有一定影响的未注册商标。上述两种未注册商标受商标法保护，具有排他性和知识产权属性，属于《商业特许经营管理条例》第三条所规定的“等经营资源”，可以进行特许经营。

　　（作者单位：山东省青岛市黄岛区人民法院）