劳动教养改革的制度确认面临着多种选择，我以为在劳教停止使用后的制度设计中，应当以中国轻罪处罚制度为基点，借鉴西方的轻罪、违警罪和保安处分等相关制度，建立我国的社会防卫处遇体系。我主要谈四个问题：

　　一、问题的实质及指向

　　抓住问题的实质是解决问题的认识论前提，我认为劳教及相关措施的实质在于较长时期地限制公民人身自由。因此，解决问题的核心就在于如何认定和确定剥夺和限制公民人身自由的边界。笔者主张应借此机会对我国《刑法》、《行政处罚法》和《治安管理处罚法》之外的限制和剥夺公民人身自由的措施，包括传统或普通劳教、卖淫嫖娼的收容教育和劳动教养、未成年人犯罪的收容教养、未成年人违法的劳动教养、初次吸毒的强制戒毒、复吸的强制医疗甚至工读学校等进行梳理，纳入国家统一的法律调整和司法框架之下。

　　根据公安部1982年《劳动教养试行办法》第十条规定对下列几种人实行劳动教养：

　　(一)罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子;

　　(二)结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的;

　　(三)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的;

　　(四)聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的;

　　(五)有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的;

　　(六)教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。

　　在上述6种人(不是行为)中，有5种属于"不够刑事处分"的"违法犯罪"、"罪行轻微"、"犯罪团伙"等，这些人的行为因为刑法之罪概念的定量而被排斥在较重罪之外，但都属于违法犯罪的轻罪范畴是没有疑问的。余下没有被标明"刑事"和"违法犯罪""性质"的一类人，其可恶程度绝不亚于这些被标明的人。在现行劳动教养实践的具体规定中，其轻罪性质更为普遍和突出。劳动教养是作为违法和轻微犯罪认定的，只是在刑法上不作犯罪对待和处理。通过改革使其轻罪化不过是实现其法律化、司法化和程序化。我们认为，劳教停止使用后相应问题的解决应当给予关注的类似机构包括：

　　(1)普通的劳动教养所;

　　(2)收容教养所，又叫"收教所"---因未成年不负刑事责任而被政府收容教养的;

　　(3)少年教养所，又叫"少教所"---未成年人被劳动教养的;

　　(4)强制戒毒所---一次吸毒被公安强制戒毒的;

　　(5)戒毒劳教所----复吸被劳动教养的;

　　(6)收容教育所---一次卖淫或嫖娼被公安收容教育的，分别被叫做"妇教所"和"嫖教所";

　　(7)两次以上卖淫或嫖娼被劳动教养的;

　　(8)精神病院---因精神病而被强制收容治疗的;

　　(9)工读学校---因不良行为而被送进工读学校，边工边读的。

　　对上述对象和设施进行统一分析和分流，从轻罪处罚和社会防卫的角度，将刑法典中因定量因素被排除在外的犯罪和危害、危险行为，纳入统一的社会防卫措施体系。

　　二、责任与风险

　　无疑，在我国社会主义法律体系已经基本建成的今天，我们谈论以劳动教养为代表的相关制度的改革方案时，不再是纯粹理论或学理的畅谈，我国非经司法程序由司法机关裁决的较长时期剥夺和限制公民人身自由的制度，已经到了必须做出方向选择和实践变革的时候。因此，我们必须面对其中的风险与责任。

　　首先是政治风险，即对社会变革的安排和预料。所谓后劳教时代政治风险的根据是，贯穿劳动教养从产生和发展始终的都是社会政治变革和中国社会政治需要的反映。我们有理由认为，后劳教时代的替代制度和措施设计，不得再成为任何组织和个人可以用做"合法地"侵犯权利、破坏法治的工具。运动是中国历史进程中不得不予关注和留心的国情，运动之下必定非常态、非理性。特别需要注意的是，运动并非专指不正确、不正当、非正义和不好的运动，恰恰相反，运动只是一种非法治非民主非理性的方式。面对运动，不管什么人和事，当其成为这一势不可挡的运动的阻碍力量时，就会被滚滚向前的运动车轮碾得粉碎。

　　其次是理论和学术风险：即社会基础与理论条件。所谓理论和学术风险，主要是说当我们对后劳教时代的替代制度和措施进行理论和学术的规划、设计时，务必谨慎，充分考虑自己理论假设在理论和学术上基础是否成立，以及这种假设实施的社会基础是否具备，特别是某种理论假设最终实施可能产生的社会风险。比如，本人在考虑后劳教时代的替代制度和措施，是否用保安处分来取而代之时，主要就是考虑了其中的理论和学术风险，不赞成把轻罪处罚制度建成形似神不是的保安处分制度。主要理由是：

　　一是二者的理论基础不同。前者侧重道义责任，是一种报应和处罚，后者则侧重社会防卫。1

　　二是劳教和保安处分的目标或对象不同，前者主要是针对行为的，其对象是危害或危险行为，而后者则是针对人身的，其对象是危险个人。可以说在二者之间存在着另一种"行为主义"和"行为人主义"的差别。因此，西方的保安处分设施，在某种意义上是危险个人的"人身保管场"。

　　三是(与二关联)二者适用的根据或条件不同。轻罪处罚适用的根据侧重行为的危害性或危险性的"回顾"，保安处分适用的根据则侧重对危险个人的人格或主观恶性的"预测"。

　　四是二者的社会基础或历史背景不同。轻罪处罚是法治主义、法治国的表现，而保安处分则属于"后法治主义"、法治后的文化国的产物。

　　五是二者的内容和形式不同。保安处分以人身监护为主，轻罪处罚则可以选择更为广泛的轻刑方法和其他替代措施。

　　六是在缺乏法治主义传统和基本法治经历的中国，通过立法实行中国式保安处分制度面临的问题和危险，与现行的劳动教养制度并无二别----除了通过立法为其提供法律依据，进而赋予其完全形式意义的合法化之外。西方保安处分制度尤其是刑事性保安处分制度的污点，特别值得我们借鉴和警惕。也许当我们具备了良好的法治条件之后，建立中国式的保安处分会是一个上策，但现在不行!我们没有根据如此莽撞地冒险，也没有筹码。

　　再次是实践风险：即立法、司法与实践上的风险。所谓立法司法和实践风险是在具体层面上，我们为后劳教时代制度和措施的种种规划设计，其在立法司法和实践的实施或体现是否存在某种必然性的危险。如同我们国家的社会政策，往往存在政策本身制定的是好的，但在实践和执行中往往容易走样，实践的结果是不好的这一普遍现象。那么，我们就有理由认为这一政策本身就是不好的，因为它无法作为一个好的政策得到贯彻执行，而只能作为一个不好的甚至坏的政策在实践中实施。比如，多年来，我一直主张后劳教时代的改革是对刑罚和治安管理处罚之外的剥夺和限制公民人身自由的相关措施统一规范，执行方式和机构则可以考虑与我国已经试行10年的社区矫正体系结合起来。但是，最近在《社区矫正法》(草案)讨论中反映出的情况和意见，让我开始告诫自己务必谨慎。为什么?因为其中对社区矫正机构的设立居然规定县级人民政府就有权"根据需要建立社区矫正场所"。我告诫自己：此处有危险，如此的"社区矫正"必须警惕!

　　三、社会化防卫处遇方案

　　我一直认为劳教问题的实质是我国未经司法化而较长时期限制或剥夺公民人身自由措施的改革问题。因此，我国轻罪刑----社会防卫处遇制度的建构就是对此类措施进行全面系统的梳理和改革，统一整合为与我国刑法、治安管理处罚并列的违法犯罪行为法律处罚和社会防卫体系。

　　(一)基本设计

　　对我国现行《刑法》、《行政处罚法》和《治安管理处罚法》之外的，以劳教为代表的各种限制和剥夺公民人身自由的措施，进行综合梳理，纳入统一的社会化处遇为主的社会防卫制度体系。

　　在社会防卫处遇框架下，对公民人身自由程度的限制，以短期强制隔离，以封闭式隔离设施内限制和剥夺公民人身自由作为最后保障，以社会化处遇措施为主体，以半封闭式社会化设施作为过渡;同时，设定相应的财产性社会防卫处遇、社会帮教与救助、医疗戒护、教育训诫、社区监护、禁止令、社区服务令一类的司法令、法定或指定监护等措施，形成我国的社会防卫处遇体系。并与刑罚、治安管理处罚一起，构筑我国由刑事法、治安行政处罚和社会防卫处遇组成的三位一体或三维的社会管理法治化、司法化体系。

　　如果按照以往的刑事法、行政法和民事法的三元划分，社会防卫处遇体系的主体实质上相当于轻罪处罚法或轻罪法、轻刑法，但不以犯罪和刑罚论，即不通过扩大犯罪圈和刑罚圈的渠道实现社会的有效管理。

　　需要说明的是，之所以主张为社会防卫处遇措施，而不是社会预防处遇或措施，是因为预防相对指向未然的行为、危害和危险，且习惯上预防侧重对违法和危害行为的防范，而社会防卫的概念则更为宽泛和中性，既包括对已然危害和危险，也包括对未然的危害和危险，既包括对有一定主观恶性的违法行为，也包括对具有客观危害和危险的行为和情形。因此，社会防卫处遇具有更强的社会发展适应性、趋势性和更宽泛的适用性。并且通过具体法律规范的制定，对已然危害和危险的社会防卫处遇措施适用于有主观恶性评价的违法行为，而对危险行为或情形的社会防卫处遇则适用于不具主观恶性的客观危害和危险行为，即避免对具有主观恶性的未然的人身危险性做出随意性评价。

　　同时，没有采取类似(违法行为)"教育矫治法"的考虑，则是从整体的社会防卫角度出发，淡化行为的危害和危险的个人和个体行为属性，立足点是社会整体的防卫而不是个人和个体的行为评价与惩罚，也不是基于一定主观恶性的教育和矫治，尽管其中若干情形必然需要相应的教育和矫治，但一定的惩罚和强调教育矫治，都不合于整体社会防卫的理念和目标。即社会防卫处遇措施的适用，无需一定的贬责评价和主观恶性与责任为前提。

　　(二)对象分析和分流

　　我国劳教及相关限制和剥夺公民人身自由措施处理的已有对象和行为大致可分为四种类型：

　　一是传统劳教处理的严重治安违法行为，即处于刑法和治安管理处罚之间危害或有害社会的行为，实际上属于轻微犯罪行为而因为我国刑法中犯罪的定量因素而没纳入刑法作为犯罪处罚的，包括对卖淫嫖娼者的收容教育。

　　二是因为行为人未成年而没有给予刑罚处罚的犯罪行为，即对未成年违法犯罪的收容教养。

　　三是自害行为的强制隔离戒毒，包括初次吸毒的社区戒毒、强制戒毒和两次以上复吸的强制隔离戒毒、劳教戒毒。

　　四是对在社会危害性和危险性疾病的强制医疗，包括精神病院及特定情况下的特定传染疾病等。

　　上述四种情况中，第一、二项属于有害他人及社会的行为，因此，在未来改革中，仍然需要国家强制力的适度介入，即对此类行为实行限制或剥夺一定时期人身自由的强制措施，无需取得行为人的自愿或同意。第三种情况行为本身属于自害行为，但其原因和结果必然带来一定的社会危害，并且因其吸毒后往往自身无力戒除，因此国家既需要干预，也需要救助。所以，对吸毒者采取的强制戒毒措施需要遵循自愿和无偿原则。对第四种情况，由于行为人丧失或缺乏必要的认识辨别能力及行为控制能力，国家在征得其法定监护人的同意后，可以对其实行强制干预，适当剥夺或限制其人身自由，以消除对他人及其本人的危害与危险。

　　从社会管理创新和社会防卫措施体系的发展趋势看，在对上述已有社会防卫措施实现统一的规范化、法治化和司法化的基础上，还需要研究未来一定时期我国社会发展的客观需要，从社会管理创新的战略出发，在更广义的层面进行社会防卫措施立法的制度设计，将政府和个人之间的非政府组织、社区、社会组织和社会工作者纳入社会管理创新体系，提供社会管理服务。比如，按照一定的条件和程序，将艾滋病患者的隔离治疗和社区康复纳入社会防卫措施体系。如同有的地方已经试点进行的，由政府提供经费支持，由社区、社会组织和社会工作具体组织、实施。

　　(三)社会防卫处遇措施

　　一是对上述各类行为采取的限制公民人身自由的措施，都必须由司法机关，依据法定程序和规则作出决定，从对象、程序、期限及救济措施等各方面，特别是因罪错而接受处罚的，要严格控制封闭式限制公民人身自由措施的适用，并最大限度地降低剥夺和限制公民人身自由的期限与程度。

　　比如，以开放性的社会化处遇为基本形式，以短期的半开放性处遇为必要补充，以严格条件和程序下的封闭式管理作为临时措施或例外处置。在具体的执行方式上，根据具体对象，采用以开放式的社区(矫正、矫治或执行)为主，以社区和专门机构或隔离设施结合的半开放式为辅，以专门机构和隔离设施的封闭式为临时或个别的"三级执行模式"。比如，封闭式一般不超过15-30天，特殊情况"数错(罪)并罚，合并执行"不得超过45天;半开放式一般不超过1-3个月，特殊情况"延长"或"合并"执行不超过6个月;开放式一般不超过1年，"延长"或"合并"不得超过2年等等。上述具体期限的"设定"，是考虑了与我国《刑法》、《行政处罚法》和《治安管理处罚法》相关措施期限的协调与衔接。

　　二是对严重治安管理行为的处罚，包括传统的劳教行为、对卖淫嫖娼人员的收容教育、未成年人违法犯罪的收容教养等，都纳入现行社区矫正的体系，在政府的主导和管理下，由社区、社会组织和社会工作者在社区矫正体系中对其组织实施管理、教育和帮助。对上述传统劳教对象治安违法类行为，除有若干需要通过隔离在专门的封闭式设施内短期进行规诫以降低其危险性的情形外，一般应由社区和社会组织、社会工作者，具体承担实施半封闭式和开放式的管理、帮教和救助等项工作，以使其养成普通公民正常健康的行为方式和生活习惯、生活能力。当然，对其中的未成当事人，需要结合我国的未成年人教育和司法体系具体组织和实施，但总的原则是不再把他们隔离、分立为"问题"少年。

　　具体来说，上述所谓封闭式设施可以在现有劳教所、收容教养所、收容教育所基础上进行改造、整合，形成我国的社区矫正或社会防卫处遇的专门设施体系，用于短期隔离集中教育规诫尚有一定危险性的违法行为人或疾病患者。此类设施可由我国的社区和社区工作管理部门"归口管理"，但其工作主体是社区、社会组织和社会工作者，不属于国家事业机关，更不属于机关。他们为国家提供专项社会服务，而国家为他们的服务提供基本的经费保障和组织保障。半封闭设施则可以结合我国社区矫正试点中的中途之家、阳光中心及社区医疗中心、安康医院等组建或发展，主要适用于组织受到相关措施处理的人从事一定的公益劳动或其他教育活动。而开放式处遇则是主要和基本的处遇方式，即由社区、社会组织和社会工作者，在我国的社会工作体系下，对当事人正常和日常的公民生活中对其实施管理、帮教和救助。

　　三是对不良癖好的吸毒者包括对初次吸毒的社区戒毒和复吸的强制隔离核戒毒和劳教戒毒，在强制隔离生理戒毒期和必要的康复治疗之后，同样交付社区矫正体系，纳入我国社会管理创新的社会工作体系，由社区、社会组织和社会工作者为其提供社会化的专业性教育和救助。即生理戒毒和身体的生理性康复在专门的封闭性设施隔离进行之后，转而交由半封闭式的社区设施和社区医疗机构继续帮助康复治疗，并为其适于正常的社会生活，摆脱毒品的影响，提供卫生医疗、心理健康和社会生活条件方面的指导和帮助。这需要整合社区的社会工作和社区的医疗卫生资源及相应组织系统的结合，而应以社会工作为主导。

　　四是对艾滋病患者自愿隔离强制治疗的，由专门设施提供集中隔离治疗服务，并在隔离治疗后根据需要由社区、社会组织和社区医疗机构继续提供康复帮助和服务。当然这还只是一种针对未来发展的预测性分析，属于可以进行理论探索和实践试点范畴。

　　五是对强制医疗实行医疗卫生和社会工作的综合管理，把治病和管理、救助有机结合统一起来。即在专门的封闭式强制医疗设施强制治疗之后，交由社区的社会工作和社区医疗卫生机构共同接管对此类人员的帮助和治疗，并督促和帮助其监护人做好相关工作。同样应由社区的社会工作主导。

　　为了实现上述目标，我国急需进一步重视社区建设，加强具有专业化精神和水平的社区工作、社会工作者的组织和队伍建设，并开放社会管理领域，为他们在社会管理创新的战略中发挥应有作出提供更为广阔的空间和舞台。正直实现社区矫正、社会防卫、社区医疗的"社会化"或非政府化的根本转变。

　　四、社会防卫处遇的性质及法律后果

　　1.社会防卫处遇不属于我国现行的刑事处罚、行政处罚和治安管理处罚的范围，是一种单独的以社会防卫为目标的社会管理措施，它的性质既不是单独的处罚，也不是单纯的教育或教养或治疗，而是对有一定社会危害或危险性行为或情况的社会防卫措施。如果用已有的刑事和行政措施来衡量，那就是一种准刑事或准刑罚措施性，也是一种严厉的行政(处罚或管理)措施。但这是一种全新的社会管理创新的法治规划，不宜用已有的刑事和行政性质来考量。其实有些情形下它也是一种民事措施。

　　2.受到社会防卫措施处遇的对象不同于刑事犯罪人或嫌疑人，也不同于行政违法人，不作刑事前科或犯罪不良记录。但对其中违法行为人的处遇具有比行政处罚法和治安管理处罚法更为严厉法律后果。

　　3.对各种社会防卫措施处遇的对象，凡是被强制包括自愿接受剥夺和限制人身自由措施的，一律经司法程序，由司法机关独立作出裁决。不论从国内法，还是国际人权公约及刑事司法准则的角度，各类行政机关特别是治安行政机关可以作出较长时期剥夺和限制公民人身自由决定的情况，必须从根本上得到解决。

　　4.对各种对象实行社会防卫措施的种类和期限的决定，遵循法治或法定原则、正当程序规则、相当性原则、证据规则等等。并且根据具体对象不同，这些原则各有不同含义。比如，比例或相当性原则，即要求社会防卫措施期限和种类的决定，需要与对象行为的违法性、人身(病情)的危害性或危险性相适应。

　　5.被适用社会防卫措施的人，除其短期被剥夺或限制人身自由外，原则上享有与普通公民相同的法律地位及各项政治经济和文化权利与义务。比如，凡是参加劳动的享有和社会普通公民同样的劳动报酬权。

　　建立我国的社会防卫处遇体系，是一项全新的理论、立法和司法全方位的系统工程，一方面我国初步具有一定的实践经验和理论基础，也有相应的场所及设施特别是专门的人员队伍，因此，具备理论、立法和实践几个方面的有利条件。另一方面，这毕竟我国社会管理体系的结构性创新，因此，必定面临一系列需要解决的问题，而首当其冲的则是观念更新和方向选择。

　　当然社会防卫处遇体系的创立，不只是实体法上的问题，必定还有相应的程序性制度安排，这样才能得以运行，其目标和功能的实现也才能得到保障。

　　(作者系中国社会科学院法学研究所研究员、教授)

　　注：本文是作者在中国法学会"劳动教养停止使用后的相关制度安排研讨会"上的发言

　　注释：

　　1[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版，第97-99页。作者论述了刑罚和保安处分的三个主要区别：第一、刑罚以道义责任为基础，并受其制约;而保安处分以行为人的社会危险性为基础，并受危险性的制约。第二、刑罚以作为对行为人的谴责的具体化的痛苦、损害为内容;与此相对，保安处分在其理念上并不包括受处分人的痛苦、损害在内。第三、刑罚尽管也将排除行为人的将来的危险作为其目的之一，但并不以其为本质;而保安处分则将排除行为人的将来的危险性作为其本质。