作者：木须虫

弃婴、孤儿的生长状况受到各界关心，4日，《家庭寄养管理办法》(征求意见稿)经过国务院法制办征求意见。征求意见稿规定，寄养家庭寄养儿童不得超过2人，且无未满6周岁儿童。此外，借机敛财、歧视虐待寄养儿童的家庭将被强制解除寄养关系，构成犯罪的将被追刑责。(5月5日《京华时报》)

加强家庭寄养儿童的监管，维护他们的合法权益，并保障他们不受到莫名的伤害，从立法的层面来明细情形，并采取对应的措施，比如限制寄养人数、终止协议等，无疑具有积极意义。然而，诸如虐待寄养儿童造成严重后果的，不管是基于法律的伦理，还是现行的法律制度，都该并且都能够被追究刑责的。

那么，在相应的管理办法中，强调构成犯罪的可以追究刑责，更象诸多的立法中同类的表述，都属于所谓的“兜底条款”，就作用而言则更像“创可贴条款”。然而，这样的条款在立法中被引入，并得到公众的普遍期待，自然是希冀象正常家庭的孩子一样，若受到虐待并造成严重伤害，以虐待罪入刑。

不能不说这是一个错觉，刑法中“虐待罪”的主体是特殊的主体，必须是共同生活的同一家庭的成员，相互之间存在一定的亲属关系或者扶养关系。而从法律的关系来说，寄养的儿童并不是被寄养家庭的成员，不能成为该罪的主体。也就是说，被寄养儿童受到虐待，无论办法怎么表述，从立法的权限上来说，对于刑法的条款都是无效的，即便实践中主张权益，被追责只能适用“伤害罪”之类的条款。

如果从入刑的角度对儿童被虐待给予更广泛的保护，应当设立专门的“虐童罪”，主体放开到任意的成年人。客体只针对儿童的虐待和伤害，符合以强凌弱的特点，以区别于普通的伤害罪，强调对儿童缺少天然自我保护能力的特殊保护。那么，不管是家庭成员中的儿童、弃婴、被拐骗的儿童，还是寄养的儿童，都能够纳入到统一的刑罚之内保护。若如此，下位法规也不至于个个去打补丁了。

相反，被寄养儿童在寄养家庭中受到虐待，只能证明相关部门对弃婴和孤儿处置与跟踪监管的失软，如果要追究责任，相关的工作人员应当承担连带责任，而这应当是立法中所要强调的。此外，寄养制度在一定程度上是“类亲情”与酬劳的交易，既不同于领养，也不同于纯纯粹的公益爱心。如果作为类比的话，可能与“托儿所”的性质类似，受制于寄养家庭的经济状况以及家庭成员的情绪波动，有一定的伤害风险。

此外，寄养制的实践证明，其作用也日渐式微，如报道显示的北京大兴区的寄养儿童从06年的1100名降到如今的110名。客观地来看，这是时代发展变化的必然。取代寄养制，应当引入民间公益与政府公益对接的途径，比如“爱心妈妈”、“爱心爸爸”之类的慈善义工，把孤儿院建立若干个“类亲情大家庭”，由爱心义工轮流来给予“类亲情”的关爱。所以，规避寄养儿童被伤害只是底线，关键的是要创造出更利于孩子成长的环境，防止孩子的权益到处流浪。