——从复旦投毒案看刑事诉讼“证据持有推定规则”的必要性

　　复旦投毒案二审已结多日，但社会各方面讨论热度不减，既有死刑存废的分歧，也有对犯罪产生的社会根源的反思，还有就案件本身证据等问题的笔争舌战。

　　此案争议如此之大，热度如此之烫，原因当然是多方面的，但从司法技术角度而言，笔者认为，不能忽视的原因之一就是控、审方不知不觉、或多或少惯行的“司法神秘主义”让审判结果难以得到深度信服。

　　“司法神秘主义”的表现及危害

　　“司法神秘”的表现一是不公开理应公开的证据。复旦投毒案中，二审辩护人根据事实和证据，从毒物性质、死亡原因两大块做了充分论证和质疑，准确抓住了本案的“案眼”，并提出了合理的请求控方提供“质谱图”等相关证据的意见。而，控方对此要么以“无此惯例”、“系伪命题”来应答，要么以证人证言等间接证据已形成“证据链条”来解释，就是不干脆利落的拿出质谱图等客观性结论来反驳辩护人的质疑。这就使人不得不产生一种怀疑，质谱图明明是有的，可控方却不予公开，是不是因为该图结论与控方证据体系相矛盾，而对被告人有利呢?

　　不仅此，辩护人提出的诸多能够撼动本案证据体系的质疑，控方均未给予直接的、积极的回应，而是间接的、消极的、周折的论述和解释，甚至答复证据已然消灭，而法院则延续了这种回避态度，如下表所示：

       之所以说这些证据理应公开，是因为这些证据太重要了，起到”一票否决”的作用，比如说，如果质谱图结果显示存在其他物质的可能，那么控、审方大篇的论述和解释又能起到什么作用呢?而提供这些证据又确实并非难事，不构成对控方的“刁难”，是完全合理的请求。而更让人怀疑的是，检测的结果无非是肯定和否定，如果肯定，控方没有理由不提供，只有是否定的结果控方基于其地位才会不予公开。

　　当然以上都是怀疑，并无实际根据，笔者并不质疑承办法官、检察官的公正，只是这种“司法神秘”确实不能消除这种广泛存在的、合乎逻辑的疑问。

　　“司法神秘”的另一表现是用“心证”取代“印证”。司法不能排除“心证”的作用，也需要“心证”，但“心证”的适用应当有其边界和侧重之地。在定罪领域应当是“印证”多于“心证”，在量刑领域对“心证”的限制则可以适当放宽。所谓定罪中的“印证”多于“心证”，就是说以证据锁链为主，以内心确信为辅，在证据确实充分的前提下，掺入内心以评判是否达到排除合理性怀疑的程度，与此同时，以证据为索引进行完全的逻辑说理，得到令人信服的结论。

　　而复旦投毒案中，控、审方的说理的结构是驳倒辩方的质疑和请求后，顺理成章的得出结论。但，笔者认为，其在未将辩方质疑真正通过证据规则合理化解之前，其所做的结论只能算“心证”范围，只是算苍白的告诉结果而非不可辩驳的论证理由。因为根据“印证”目标，其并未真正排除辩方质疑对证据链的阻断效果，不能完成证据确实充分的定案标准，这也就是为何该判决不被深度信服的原因。

　　因为我们所要知道的不仅仅是结果，我们也要知道过程，我们当然需要公正，但我们也需要看到公正是怎么来的。

　　笔者深信本案承办检察官、法官的优秀和公正，但死刑案件作为证据最高标准的案件，相关人就不得不面对最极端的挑剔。我相信承办者的道德和人品，但我更需要法律彰显其无懈可击的周密和丝丝入扣的逻辑。

　　“司法神秘”带来的危害是多方面的。其一，它总是与冤、错案如影随形。虽然我国法律规定控方须全面收集证据，既要收集有罪证据，也要收集无罪和罪轻的证据，但因为控方的特殊地位，很多时候其要么不予收集，要么收集了也不予提供。这并不能对其进行过多的诘难，因为我国刑法“打击犯罪、保护人民”、“与犯罪分子作斗争”的思想由来已久，政法机关是“刀把子”，要体现阶级属性。此种种确定了我国司法者个体头脑中往往存在“追究式”刑法思想，这并非个别现象。而我国现行刑诉制度也没有明确不予提供无罪、罪轻证据的责任追究后果。在这种思想和制度环境下，如何能保证将所有证据公开?而证据不公开的直接后果，就是可能导致冤、错案，张氏叔侄案中办案机关对证人袁某身份的隐匿、念斌案中办案机关对多份笔录及勘察照片等证据的隐匿相信大家还记忆犹新。

　　其二，对司法公信力的损害。当今法治社会，民众“法智已开”，再也不是法院怎么判就怎么算的时代，对这类影响巨大的案件，信息公开，万众瞩目。需要的不仅是一纸结果，也需要法院解释结果的理由。理由能不能成立，需要说服的不仅是辩方律师，也包括所有民众，甚至包括历史。司法人员万不能认为结果对了就行了，更需要把这个结果的由来呈现出来，让公正使人看得见、摸得着，感受的到。如果持一种“神秘主义”，有选择性的将情况展示，无疑是耗损公众的信任，丢掉司法公信力。

　　第三，对法治进程的影响。目前，法治国家、法治社会、法治政府同步进行，其实最重要的还是法治思想，法治思想如何培育，关键就在司法机关一个个的个案当中去引导和宣介。如果司法机关的裁判文书当中体现的都不是真正的法治，还透露着点点神秘，又如何期望整个社会进入法治的门槛?而，如司法机关用坚如磐石的法治之力去完成每一次判决，即使有舆论，一次、两次、三次，也会在量变到质变的演绎中实现蜕变。

　　合理的制度能推进公平、正义、秩序的实现

　　如上所述，“司法神秘”作为一种并非孤立的现象，是制度、机制的不备及思想的滞后造成的，那么就要通过制度设置的变革来解决。为什么说合理的制度能推进公平、正义、秩序?一个一流的法学家用一部著作也许能讲透这个问题，但囿于篇幅和能力，笔者仅用一个小小事例来说明。

　　不少人还记得90年代去银行取钱的场景，排着长长的队，翘首以盼，有时有人插队则不免一番口角，甚至大打出手，这并不少见。而现在去银行，先要取号，然后坐等叫号，等时要等在黄线以外，每个窗口前还用锁链隔开。如此设置后，就很难见到插队、争抢等不文明现象了。这个小小的事例也充分说明了，只要制度设置合理，就能够有效的推进正义和秩序的实现。

　　那么，要破解“司法神秘”、控方不提供证据的结症，笔者认为，可以设立刑诉程序的“证据持有推定规则”。

　　“证据持有推定规则”的精神及意义

　　“证据持有推定规则”源自民事诉讼，我国《民诉证据规定》第75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

　　该规则的意旨就是在平等诉讼双方举证失衡时，用外力介入促使当事人充分出示证据，查清事实。既然，在双方力量均等的民事诉讼中尚有如此规则，那么在控强辩弱的刑事诉讼中，为何不可以设置类似规则以抗衡控方不予提供相关证据的作法呢?此规则对于确保控方完全出示证据，实际上很有必要。如果有这种规则的存在，相信复旦投毒案中，控方将不得不提供辩方所提出的证据。

　　有人可能担心这种规则会被不当的滥用。其实不必担心，该规则的适用需要辩方有充分的证据证实控方手中有相关的证据而不提供，这本身也需要艰难的证明过程，并非想启动就能随意启动，况还需要人民法院居中评判呢。

　　如果设置上述规则，笔者认为意义至少有以下几个方面：

　　一是一定程度上打破“司法神秘”，促使无罪、罪轻证据依法公开。如前所述，控方具有追诉的天然职责，不愿提供无罪、罪轻的证据属实当然，而现行法律仅有原则规定而无具体实现管道，故控方更无全面举证之动力，唯错案追究尚能使之有所顾忌。但事实上，人为制造冤、错案的现象微乎其微，错案发生往往都是控方在未经与辩方进行充分对弈下所得到的单方结论，而辩方因信息占有的不完全，也不能充分和及时的起到“刹车”作用，究其根本还是信息不公开。而一旦辩方有充分证据证明控方保有何种证据而不提供，根据该规则，就能推定主张成立。则控方无论如何也要将证据提供，如不提供，将面临不利后果。

　　当然，这只是一种简单化的模型，具体如何去实现将是很复杂的立法操作，要考虑诸多因素和实际情况。

　　二是与无罪推定原则相互呼应。无罪推定是刑事诉讼的基本原则，这一原则说明，刑事诉讼中允许有利于嫌疑人的推定。“证据持有推定”实际上就是“无罪或罪轻证据持有推定”，是无罪推定原则在程序法和证据规则中的延伸和呼应，是无罪推定原则的具体化，如果确立无罪证据推定规则，将成为我国保护人权制度中推定规则的一体两翼，极具特色。

　　三是确保审判公正、司法公信、执法衡平。公正即公平和正义，公平则公开和平等，刑事诉讼中公开即将有罪、无罪、重罪、轻罪证据完全公开，控辩双方充分质证，如果控方“藏”证，辩方“索”证，无疑耗费司法精力，也无法将事实客观展现，而获得客观的事实是正确适用法律保证审判公正的前提。

　　公生明、生信、生威。革除司法神秘，把司法的每一个过程，每一个证据，每一个理由都公开，充分的阐述，才能获得大众的认可和尊崇，司法公信则不宣而得。也只有真正的公开，才能规范每一个执法者的行为，实现执法衡平，公正。

　　本文不探讨复旦投毒案判决结果，仅就不公开相关证据所体现的司法神秘主义发表看法，同时针对司法中并非孤立存在的此种现象，提出“证据持有推定规则”在刑事诉讼中设置的合理性、必要性和可能性。