对话人

    中国政法大学国际法学院院长、教授　孔庆江

    外交学院国际法系主任、教授　　　　许军珂

    北京律师　　　　　　　　　　　　周小苑

    北京律师　　　　　　　　　　　　黄　晋

    对话动机

    截至2月6日17时，台湾复兴航空坠落基隆河事故再寻获罹难者遗体，累计35人遇难，8人失联，15人受伤，已确认至少有25名大陆旅客不幸遇难。

    台湾复兴航空一架从台北飞往金门的ATR-72班机，于4日上午近11时在台北市南港坠河。机上共有58人，其中有31名大陆乘客，分别来自厦门两家旅行社。

    6日，厦门旅行社第四批旅客家属抵台。后续的赔付工作将如何进行、旅行社在其中承担何种责任等，是接下来的事故善后中必然要面临的问题。《法制日报》记者就此和多位法律界人士展开了对话。

    旅行社承担何种责任

    记者：大陆游客报团到台湾旅游，来自厦门两家旅行社。这两家旅行社是否需要承担责任？可否将其作为第一赔偿人？

    孔庆江：旅行社承担违约责任或侵权责任。旅行社与旅客之间签订了《旅游服务合同》，旅行社应当保护旅客的人身安全，旅客发生人身损害，无法定或约定免责事由的话，根据中国合同法第121条的规定，即使该违约是由于第三方的原因造成的，旅行社也承担违约责任。

    同时，旅行社在旅行过程中因航空事故造成旅客人身损害的行为也构成了侵权行为，侵犯了旅客的生命权和健康权。违约责任和侵权责任形成竞合。根据中国合同法第122条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

    但是，旅行社不是第一赔偿责任人。根据中国民用航空法第124条，“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任”。复兴航空公司作为承运人，应首先承担赔偿责任，属第一赔偿责任人。

    许军珂：旅游乘坐的飞机失事后，往往涉及两方的责任：一方是旅行社，一方是失事飞机所属的航空公司，双方之间的责任如何划分，目前没有统一的根据。

    旅行社确实要承担一定的责任，因为旅游合同生效后，旅游组织者即旅行社负有确保旅游者在旅游过程中人身财产安全，顺利完成旅游的义务，如果非因法定或约定的免责事由，造成旅游者伤亡损害，属于违约行为。

    但飞机失事后，旅行社并不是第一赔偿人。旅游合同实际上是一种兼有代理、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同，在具体履行合同各个条款时需要签订一系列其他的合同，除提供导游服务外，绝大部分旅游活动并非由旅行社提供，在某种程度来说，旅行社和旅游者都属于消费者。旅行社作为代理人，代旅游者完成了订票义务，实际承运人履行运输义务。

    法律明确规定运输单位承担安全运输义务。在运输这一环节，旅行社负有的安全保障义务是附随义务，包括旅游交通事故发生前的危险告知义务、提醒注意义务和事故发生后的救助义务。因此，航空公司才是赔偿责任的主体。

    黄晋：根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；在旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务的情况下，旅游者请求其承担相应补充责任的，也可以得到法院的支持，当然在此情况下，旅行社承担的仅是相应的补充责任。

    旅行社责任险是否强制险

    记者：旅行社责任险是强制的吗？

    孔庆江：旅行社责任险是强制险。根据中国《旅行社责任保险管理办法》第2条规定，在中华人民共和国境内依法设立的旅行社，应当投保旅行社责任保险。

    黄晋：根据旅游法的规定，国家根据旅游活动的风险程度，对旅行社等经营者实施责任保险制度。旅行社未按照规定投保旅行社责任保险的，由旅游主管部门或者有关部门责令改正并处以相应的处罚。因此，旅行社责任险是国家要求旅行社必须上的保险。

    记者：如果旅行社上了保险，保险公司赔偿金付给伤亡游客还是旅行社？

    孔庆江：保险公司赔偿金应当付给伤亡旅客。根据中国《旅行社责任保险管理办法》第20条第3款的规定，旅行社对旅游者、导游或者领队人员应负的赔偿责任确定的，根据旅行社的请求，保险公司应当直接向受害的旅游者、导游或者领队人员赔偿保险金。旅行社怠于请求的，受害的旅游者、导游或者领队人员有权就其应获赔偿部分直接向保险公司请求赔偿保险金。

    记者：保险公司赔付后，向谁追偿？

    孔庆江：复兴航空公司造成本次事故，保险公司可在理赔后向航空公司追偿。根据中国《旅行社责任保险管理办法》第23条规定，因第三者损害而造成保险事故的，保险公司自直接赔偿保险金或者先行支付抢救费用之日起，在赔偿、支付金额范围内代位行使对第三者请求赔偿的权利。

    许军珂：此案以旅行社责任保险予以赔付。首先由厦门两家组团社投保的保险公司按照之前其与旅行社签订的《旅行社责任险合同》中约定数额，代旅行社向受害者先行赔付；赔付后，由两组团社向其投保保险公司出具权益转让书；由组团社投保的保险公司持权益转让书及运输合同（旅行社和台湾复兴航空公司，以机票为表征）向实际承运人台湾复兴航空公司请求违反运输合同的赔偿。

    这样做的法律理论依据是保险代位求偿制度，作为保险损失补偿原则的派生产物，保险代位求偿制度是指财产保险公司在根据合同约定依法承担保险金支付义务后，有权向对保险标的物损害承担责任的第三人请求赔偿。保险代位求偿权制度，主要功能在于防止被保险人不当得利，同时可以防止第三人逃避法律责任，并且给保险人降低保险费率提供了可能性。

    复兴公司如何承担赔偿责任

    记者：台湾复兴公司在什么情况下承担责任？不同情况分别承担什么责任？

    孔庆江：复兴公司无论飞行中是否存在过错，都应承担赔偿责任。根据台湾地区“民用航空器法”第89条的规定，“航空器失事致人死伤，或毁损他人财物时，不论故意或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。”据此，台湾地区对空难赔偿不区分过错，无论航空公司有无过错，均应承担赔偿责任。

    许军珂：尽管《蒙特利尔公约》适用于国际运输，但是其同时规定，运输合同各方认为几个连续的承运人履行的运输是一项单一的业务活动的，无论其形式是以一个合同订立或者一系列合同订立，就本公约而言，应当视为一项不可分割的运输，并不仅因其中一个合同或者一系列合同完全在同一国领土内履行而丧失其国际性质。因此，基于大陆游客的旅行应是通过一系列运输合同完成的，因此可以适用。

    《蒙特利尔公约》通过两步递进形式为旅客人身伤亡赔偿：第一步即不管承运人有无过错，承运人必须对旅客的人身伤亡承担赔偿10万特别提款权。经国际民航组织复审，从2009年12月30日起，《蒙特利尔公约》规定的10万特别提款权提高至113100特别提款权，约合人民币120.92万元。第二步是如果旅客的人身伤亡是由承运人的过错造成的，则承运人承担无限制责任。也就是说，如果认定为责任事故，即有过错方，而不是因不可抗力等因素造成的失事，则赔偿无上限。

    周小苑：乘客与台湾复兴航空公司构成运输合同法律关系。台湾复兴航空公司作为承运人，应对旅客的伤亡承担损害赔偿责任。即使台风、雷电等不可抗力，亦不能免除航空公司的责任。

    飞机制造商有无责任

    记者：飞机制造商在什么情况下承担责任？

    周小苑：台湾复兴航空公司与飞机制造商之间可能存在买卖合同关系或者融资租赁关系，如果最终证实失事客机在产品质量或者技术安全方面存在问题，台湾复兴航空公司在向乘客承担责任后，可以基于其与飞机制造商之间签订的买卖合同或者融资租赁合同进行追偿。

    孔庆江：飞机制造商在被认定存在产品责任时，承担赔偿责任。根据台湾地区民法第191条之一规定：“商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害，负赔偿责任。但其对于商品之生产、制造或加工、设计并无欠缺或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。”也就是说，产品责任是过错推定责任，如果飞机制造商不能证明自己在飞机制造上没有过错的话，就要承担举证不能的后果，承担赔偿责任。

    许军珂：目前飞机失事的原因正在调查之中。只有在飞机确实出现质量缺陷时，制造商才承担产品侵害损害赔偿责任。据悉，GE235航班所使用的飞机是ATR-72,这是一款法国与意大利合资的飞机制造商ATR生产的双螺旋桨民航机。自上世纪80年代以来，ATR系列飞机在意大利、美国、俄罗斯、越南、古巴等13个国家不断发生意外事故，至少造成380多名乘客死亡。ATR-72的事故率远高于别的品牌同类型的飞机。此次失事飞机去年刚接回来途经澳门时发动机就出了问题。这次飞机失事有报道说是一个发动机失灵。如果调查结果是飞行员操作失误，制造商则不承担任何责任。

    周小苑：若此次台湾复兴坠机事件的调查报告显示飞机失事与机械故障有关，那么飞机制造商、飞机发动机制造商等主体有可能成为赔偿责任主体。

    黄晋：产品责任属于严格的无过错责任，一旦出现产品质量问题，生产企业将难逃相应的法律责任。根据侵权责任法、产品质量法的规定，生产者应当对其生产的产品质量负责，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。飞机制造商作为飞机的生产者，承担着严格的法定责任，即无论飞机制造商是否存在过错，均应对其产品质量负责。

    大陆法院有无管辖权

    记者：受害者对赔偿不服，应到哪里打官司？是到台湾还是在大陆？

    孔庆江：受害者应到台湾起诉。若受害者对航空公司的赔偿不满，根据中国民事诉讼法第29条，“因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。”根据这条规定，所有管辖法院都指向台湾地区的法院，而且根据台湾地区民事诉讼法的规定，“因航空器飞航失事或其他空中事故，请求损害赔偿而涉讼者，得由受损害航空器最初降落地，或加害航空器被扣留地之法院管辖。”所以受害者可以在台湾起诉，大陆法院对此无管辖权。

    许军珂：我认为，在本次飞机失事中，大陆地区的受害者可以依据我国已经加入的上述公约规定决定起诉地点：既可以在台湾地区也可以在大陆地区。从具体情况来看购买往返票的中国大陆公民，其居住地、最终目的地、购票地点可能均为中国大陆。在大陆地区法院起诉可能更有便利因素。

    黄晋：就损害赔偿诉讼而言，根据《蒙特利尔公约》有关管辖权的规定，损害赔偿诉讼必须在一个当事国的领土内，由原告选择，向承运人住所地、主要营业地或者订立合同的营业地的法院，或者向目的地的法院提起。

    就产品责任法律关系而言，根据我国民事诉讼法司法解释的规定，因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。

    因本案涉及管辖地点较多，台湾和内地均具有管辖权，因此选择由台湾还是内地管辖，需要综合考虑诉讼的成本以及最终能够获得赔偿的额度。