受访者：谢晖，著名法学家，北京理工大学法学院教授、中南大学特聘教授、博士生导师。

    采访者：蒋保信，共识网采访部主任

　　司法改革应坚持司法的基本规律

　　蒋保信：十八届四中全会首次专题讨论了依法治国的问题，还通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。在接下来的若干年里，司法改革，或者说法治建设，应该是中国社会的主题。作为一个法理学家，从学理上来说，您认为司法改革应该遵循一些什么样的根本原则?

　　谢晖：司法改革所应坚持的基本原则，是根据司法规律进行改革。而司法的基本规律，就是司法独立。所以，司法改革，就是要实现司法独立，并经由司法独立，实现对国家权力之间的内部监督，实现对权力违宪违法的司法审查。现在中央文件当中提到的是审判独立、检察独立，其实归根到底就是司法独立。

　　法治的重要标志，是权力是否接受社会监督和司法审查。其中司法审查尤为必要。但如果没有规定严格的司法权，就不可能用司法权对其他权力进行制约。一种权力只有在法律上非常明晰的时候，才能依法对其他权力进行制约。当司法权本身不明晰的时候，你都不知道权力的疆界何在，你怎么能对其他进行制约?这是一个问题。

　　另一问题是，如何衡量权力的明晰?我以为，只有当一个国家所有的公权力(无论立法权、行政权还是司法权)，都能被公民、法人或者法人组织起诉的时候，才能说明权力是明晰的。现在我们虽然有宪法，有人大、政府、法院、检查院组织法，似乎各国家机关的权力是明晰，但实际上因为这些法律的粗线条特征，使得不同国家机关、政府部门间的权力关系还不是很明晰。尤其在我国还存在执政党的实际权力问题，这更容易模糊国家机关之间权力关系的界限。权力关系模糊，意味着司法对其他国家权力的监督失去凭据。

　　在我国，众所周知，司法权由两部分构成，一是检察权，二是审判权。严格地说，检察权和审判权是非常不同的权力。在世界上很多国家，检察权是行政权的一部分，比如在美国，检察官是由政府聘任的律师担任的。但在中国，检察院却是一个独立的机构，这是当年我们向苏联学来的，现在仍然保留着，它是中国国情的一部分，也是中国特色的一部分。检察院本来可以是一种非常有效的监督方式，但我们还没有真正发挥它的监督作用。比如国家要对腐败行为进行法律上的追究，首先介入的应该是检察机关，但在目前的中国，在绝大多数情形下，先介入的并不是检察机关，而是纪委。这样一来，党的机构就把检察权给架空了。

　　至于审判权，首先体现在法官的遴选和任命上，我国的法院院长及法官的任命，尽管形式上都是由人大说了的，但其前提是先由党的机构进行考察、推荐，所以也往往是党的组织机构说了算。这样一来，通过人大对法官遴选和任用的人事权力事实上被架空了，被党的机构所取代了。因此，到今天为止，尽管执政党的决议强调要司法独立审判，但党领导一切的传统观念和体制机制，使法院不太可能真正独立地行使审判权，因而，独立的司法权的实现，还要面对许多问题。要解决这样的问题，自然必须从改革党的领导方式入手。

　　其次，法院的裁判权形式上似乎是独立的，但每遇到重大案件，却基本上是未审先判，这在一起案件法院还没有作出裁判，但由宣传部门控制的媒体已经铺天盖地地进行倾向性报道的事实中不难发现。这表明，所谓法院的独立裁判，仅仅体现在裁判文书上。对裁判文书背后的种种博弈，以及这种博弈对司法独立裁判的实际干扰，法院不但无能为力，而且在现行体制下还必须曲意逢迎。

　　再次，我们知道，我国法院的财权长期控制于行政机构之手。虽然这几年这个问题很大程度上已经解决，但法院仍然在包括经费在内的许多问题上受地方行政机构的掣制和干预。在国外，法院的经费是由议会拨款的，行政机关应当无条件执行。但在我国，法院的经费目前尽管有了统一的杠杠，但毕竟不是由人大直接拨款的，而是政府根据财政收支状况进行把握。这样，政府就能利用其手中掌握的财权，方便地挟制法院的经费使用等，这必然也导致法院权力的缩减，因为它要有求于政府。

　　同时，我国地方政府的行政首长，在党的统一领导体系下，往往是法院领导的上级。在绝大多数地方，法院院长并不是地方政府的常委。但行政首长却必然是党委常委。在“官大一级压死人”的传统文化氛围中，这是个大问题。更进一步说，即使法院不服从官大一级的地方政府，但也必须要服从党委，这实际上就使得党的领导可以轻易地干预垄断了司法权。

　　如上这些问题，正在逐步改革，有些措施，还显得很硬朗，比如最近推出的党政《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，尽管是份不错的文件，但效力上仅仅是中共中央办公厅和国务院办公厅的一份文件，是一种举措性的东西，而不是深思熟虑的、具有更高效力的国家法律。我想，对司法独立而言，这虽是不错的举措，但是治标不治本的举措。

　　司法权独立和司法责任独立是统一的

　　当然，提到司法独立，人们也有很大的担心，即担心司法权过大了，谁来保障司法权不被滥用?谁能保障司法权就不腐败?能避免英国、美国历史上都曾发生过司法和法官的腐败吗?中国司法权独立了，就能独善其身吗?这些都是好问题。我想说的是：司法独立至少包含两个方面，一是司法权必须独立。这意味着什么?只要有人提起诉讼，不论是公民个人起诉的、法人组织起诉的，还是以国家名义起诉的，法院都必须要受理，不得拒绝。一旦法院拒绝受理起诉，就意味着它违背了司法独立的基本原则，违背了法院不得拒绝诉讼的原则。因为法院的职能，就是专门处理个人、社会组织、甚至其它国家机关所解决不了的纠纷的。

　　既然法院不得拒绝诉讼，就意味着法院对任何人的起诉都不得拒绝。按照这一原则，如果一位考生认为教育政策不公平，高考录取涉嫌地域歧视，他去告教育部，法院就不能不受理这个案子。同样，如果某位国家领导人的行为涉嫌违背法律，一个公民要起诉他，法院也必须受理。如果法院做不到“不得拒绝诉讼”这一点，就意味着司法不独立。

　　如上阐述也说明，司法独立不仅是权力独立，而且是责任独立。这就是司法独立的第二个方面——司法责任的独立，因为独立的权力必须履行独立的责任。为什么要强调着一点?因为我们有很多公民担心：中国的司法已经够腐败了，你还要强调司法独立，那不是给它提供更腐败的条件吗?不是让它更加为所欲为吗?有这种想法的人，显然是不了解现代权力和责任的基本结构，那就是所有的权力和责任必须是“一体两面”的。

　　蒋保信：权责对应，有多大权力，就有多大责任。

　　谢晖：对的!权责必须是统一的。司法独立绝不仅仅意味着司法权力的独立，而且意味着司法责任的独立。只有把这两个方面都落实到位，才有真正的司法独立。比如最近内蒙古的呼格吉勒图案，让谁承担责任呢?假设在这个案子的背后，所涉及的不仅仅是公安办案人员、检察工作人员和法院工作人员罔顾法律，而且背后还有当时有关领导的指示，那到底要追究谁的责任?在司法权不独立的情况下，警察、检察官和法官，可能是按照地方党政的指示来判案的。在这种情况下，司法既不独立，仅仅追究警官、检察官和法官的责任吗?能让人口服心服吗?在这个意义上，十八届三中和四中全会强调要法官独立办案、独立负责，是一个值得关注、并必须升华为稳定制度的提法。

　　中国目前的司法权过弱

　　因此，要推进司法改革，必然要推进我国权力结构的改革。目前我国有些机构的权力过大，比如党的机构、行政机构的权力明显是过大的，甚至大到没有任何具体的法律界限。而有些权力则过弱，司法权就是过弱的权力之一。所以，要把司法改革真正嵌入到中国体制改革的大框架中去，使权力内部形成一种真正的相互制约机制，就必须设法改革国家权力结构。以便更有利于权力制约和法治。前面已说过，对权力的制约，有两种最基本的方式：一是公民和社会组织对权力的制约，二是权力内部的相互制约。其中，要使权力内部形成相互制约的关系，就绝不能让某个权力一家独大，而让其它权力弱小不堪。否则，权力内部的相互制约就只能是画饼充饥、纸上谈兵。

　　我国现在的司法权是一种比较弱的权力，它目前还不能通过司法审查，足以制约其它国家权力。所以，司法改革的任务，就是要使司法获得对政治行为和抽象行政行为的司法审查权，变成能够在一定程度上制约政党和政府的权力的“有牙齿的权力”。毫无疑问，这是和我国的整个政治体制改革息息相关的问题。对此，我在1998年出版的一本书中就明确写到：司法改革或者司法独立任务的完成，就意味着我们中国政治体制改革的大体完成。

　　权力总是要受到制约的，不但现代权力要受制约，即使在古代，就有对权力的制约机制，比如在我国，皇权要受祖宗制约，要受上天制约，有时候还要受人民制约(如“民为水，君为舟”)。现在我们的社会进化到了21世纪这样一个新时代，毫无疑问更应该强调权力制约。但最有效的权力制约方式是权力内部的制约，而不是外部制约。从这个角度来讲，我觉得通过司法改革，实现司法权对党权、行政权等的司法审查，实际上是政治体制改革的一项重要的、关键的、核心的内容，因此，司法体制改革必须和政治体制改革联系起来考察。

　　司法改革应围绕法院的独立审判进行

　　蒋保信：随着冤案的曝光，现在也在强调“以法院审判为中心”的改革，公安、检察都应该配合法院。

　　谢晖：是，在司法改革当中，毫无疑问应该这样做。

　　严格地说，检察也罢、公安也罢，其实都不属于司法的范畴，它们履行的是行政权。考虑到中国目前体制的特殊性，我们一般从广义的角度，把“公检法”都纳入司法的范畴，但这是没有经过认真论证的概念和制度，也是我们将错就错的概念和制度。严格意义上的司法，所指的就是审判，即只有法院才承担着司法权。或者说，所谓司法权，指的就是法院的审判权。因此，司法改革的核心，毫无疑问就应当围绕着法院的独立审判、或者司法独立进行。

　　司法是要解决社会纠纷的。在任何一个地方，在任何一个国家，日常交往中最让人感觉困难的事情就是纠纷的解决。尽管行政机关看起来日理万机，要处理的事情非常多，但是行政机关所处理的问题多数是按部就班就能解决的，如交警指挥交通，这是在城市的日常生活中经常发生的，太常见了、太普通了，以至于我们感觉不到这样一种事情有多么重要。但是司法要解决的问题，往往是有争议的。如一例刑事案件，公诉方是国家(检察院代表国家进行公诉)，被告方是嫌疑人，有些还可能涉及到人命，因而法院一纸判决可能关系到一个人的性命保还是不保，就像刚才谈到的呼格吉勒图案。即使一例民事案件的裁判，也往往涉及、关系到当事人财产的增加或者减少。有些案子的涉案金额，动辄数千万甚至上亿。法院的一纸判决，可能意味着被告损失很多财产，而原告得到很多财产，或者相反。正因如此，法院的裁决是非常重要的，它直接关系到公民的财产、荣誉、自由和生命。

　　所以说，法院处理的问题，都是一个国家的核心问题。从这个意义上讲，中国司法改革的核心就是法院的审判权，要赋予法院一个和它的审判责任相当的审判权力。否则，法院就没法进行审判。即便司法会带来一定的个案公平，也只可能是法院在别人干预下偶发的个案公平，而不是法院依法审理出来的、当然的个案公平。法院也因此就不可能有权威可言。法院及其裁判没有权威，最后只能导致什么结果?整个社会没有秩序。为什么?因为尽管法院已经终审了一件的案子，但当事人都不服判，还要竞相上访。当事人一旦上访，就有可能引发上面的人出来干预、打圆场，最后形成一种恶性循环——法院更无权威，司法更不独立。

　　如何在制度上落实法院的独立审判?

　　蒋保信：在制度层面上，应该做一些什么样的调整，来保障法院的独立审判?现在的法院还是太弱势。

　　谢晖：你的问题非常好。上述理念性的东西，现在大家都非常清楚，尤其是学术界都非常清楚。但怎样把这种理念贯彻到实践当中，落实到具体的制度上?这是个大问题。

　　如何解决这种理念的落实问题?我认为要在制度设计上着手，其中：

　　第一点是我刚才已经讲到的，在整个政治体制改革的法治化变革中，必须强化权力分工。国家几大权力要有明确分工，而执政党的执政权和领导权，它的法律地位是什么?怎么样保证它通过法律统治?如何把执政党的权力结构在法律体系的内部?这是个前提，只有解决好这一问题，才能安顿好其他权力。很多人在谈司法改革的时候，对这一点不太关注，我觉得这是必须关注的，必须把执政党的权力严格限定在法律和宪法范围之内，在宪法和法律范围之外，执政党没有任何权力和特权可言。这是一个必须在制度上解决的问题，因为这个问题不解决，其他问题就没法谈。

　　第二点，在第一点的前提下，真正落实司法独立。理论上司法独立设计的问题甚多。就我国当下实践的特殊要求看，我觉得我国的司法独立应优先解决如下几方面的问题：