内容摘要：基于某种思维定势，湖南常德沃尔玛关店罢工事件被媒体描绘为“维权”与“维稳”的博弈。这种思维定势搞乱了合法与违法的基本界限，也有悖于罢工权行使的社会正当性认识。其生成与发展有着特殊的历史渊源，面对我国的“制度瓶颈”，须在巩固现行司法秩序的前提下完善制度：一方面经济罢工应尽快进入制度层面的研究;另一方面，以自发罢工来冲击现有的法律秩序已经成为应警惕的趋势。罢工目的不应突破利益争议的范畴，当谨防将罢工扩大化甚至政治化的倾向。

　　关 键 词：常德事件 权利争议 利益争议 经济罢工 政治罢工

　　在2014年已经发生的诸多罢工事件中，湖南常德沃尔玛关店引发的罢工及仲裁、诉讼事件(以下简称“常德事件”)备受关注，此次事件具有诸多吸引眼球的特点：首先，现阶段我国发生的罢工事件多为劳动者自发组织，工会一般作为协调者以“第三方”的身份出现，此次常德沃尔玛长达48天的罢工则是在分店工会主席的领导下进行的，该工会因此被媒体冠以“最牛工会”称号。[1]其次，劳资双方委托、聘请的法律团队中各有一名中国社会法学研究会副会长，二人更是师出同门，这场争议被媒体称为“中国首届劳动法博士对阵舌战”。[2]再次，在仲裁过程中，店方的第一委托代理人还具有中华全国总工会法律顾问身份，“工会”身份与“资方”身份的冲突引起各方关注。[3]最后，此次事件通过网络传播到国外，产生了国际影响，美国“劳联―产联”表达了对罢工的支持。[4]

　　“维权VS维稳”，是一些媒体和学者对“常德事件”的概括。员工的罢工一般被描绘为“维权”，与之相对应，政府的行为则被定性为“维稳”。“维权”与“维稳”相互对立，“维权”似乎成为“维稳”的牺牲品。当然，也有学者从“更高”层面理解工人的“维权”行动，认为“常德事件”“体现了劳资博弈的时代特征，折射了当今中国工运的脉动和哲理”。部分学者、律师、劳工界人士甚至特意发表了一份《嵩山宣言》，声援员工的自发罢工行为。[5]近些年来，我国罢工事件呈现激增之势。据路透社报道，截至2014年4月，我国罢工总数较2013年同期增长近三分之一，创下自全球金融危机以来的最大增幅。[6]罢工事件激增固然有劳动关系变化的客观原因，社会各界对罢工无原则的同情与赞赏也起到了推波助澜的作用。“常德事件”发生之时，员工主动找到一些知名学者以壮其声势。在这种背景下，“常德事件”成为继本田罢工、飞行员集体返航案以来，又一具有标志性意义的事件。

　　超越“维权VS维稳”的思维路径，以一种更为冷静的视角来剖析“常德事件”，有助于我们对当前集体劳动关系的发展趋势与规范方式作出更为理性的思考。

　　现行规定：“合法”与“违法”的辨析

　　如果将围绕“常德事件”引发的 “维权VS维稳”的评价，移入“合法”与“违法”的法学思维框架，“维权VS维稳”的逻辑是：“维权”作为“维护劳动者的合法权益”的简称，必然是以合法为前提;“维稳”则未必与“合法”相联系，当两者置于对立的两极，其实是在明示或暗示员工合法维权，政府违法行政。剔除那些吸引眼球的包装，我们不妨从程序与实体两方面出发，将这起争议置于我国具体的法律制度中进行基础分析。

　　(一)“常德事件”涉及的程序法规定

　　从程序法上看，员工的集体“维权”一般有两条途径：一是根据《劳动争议调解仲裁法》第2条、第7条的规定，“因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”，劳动者与用人单位可以寻求协商、调解，也可直接申请劳动仲裁;对劳动仲裁结果不服的，还可起诉至法院。如果劳动者一方在十人以上且有共同请求，可以推举代表参加调解、劳动仲裁与诉讼活动。二是根据《劳动法》第84条的规定，因履行集体合同发生的争议属于集体权利争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　　在“常德事件”中，这两条途径员工一方都进行了尝试。69名员工推选了5名仲裁代表人，还与分店工会分别作为申请人向常德市劳动人事争议仲裁委员会递交了两份仲裁申请。但由于争议问题在集体合同中并无相应规定，常德市劳动人事争议仲裁委员会驳回了以工会为申请人的仲裁申请，仅受理了以69名员工为申请人的仲裁申请，经过调解、仲裁，最终并未支持员工的仲裁请求。

　　(二)“常德事件”涉及的实体法规定

　　员工为什么会败诉呢?这涉及《劳动合同法》的具体规定。从实体法上看，在“常德事件”中，部分员工与分店工会以“维权”名义提出了两项诉求：一是主张店方系违法终止劳动合同，需支付经济补偿金的二倍赔偿金;二是认为店方的关店行为及安置方案违反集体合同，要求进行集体协商或履行职代会程序。这两项诉求均可在我国现行法律制度框架内予以解决。

　　就第一项诉求而言，部分员工与分店工会认为关店并非如店方所言属于《劳动合同法》第44条规定的法定终止劳动合同的情节，而是第41条规定的“经济性裁员”，①由于没有履行相关的手续，系违法终止劳动合同。而根据《劳动合同法》第87条的规定，构成二倍赔偿金需满足两个条件：一是用人单位有违法解除、终止劳动合同的行为，二是所谓“违法”须是违反《劳动合同法》。就第一个条件而言，员工的理解并不恰当。正如常德市劳动人事争议仲裁委员会认定的那样，“对一个用人单位而言，裁员的后果只能是造成部分或者大部分员工失业，但不是全部”。就第二个条件而言，即便店方及其总公司在履行《公司法》的相关规定时存在不够规范的情形，由于违反的不是《劳动合同法》，也就不构成《劳动合同法》中的二倍赔偿。 　　就第二项诉求而言，集体合同并未对关店作出规定，关店程序中也并无履行集体协商或职代会的程序要求。由于我国立法对于终止、解除劳动合同有着极其详尽的规定，双方当事人并无多少协商余地，“常德事件”中店方支付的经济补偿也符合法律规定。

　　如果我们将“维权”理解为劳动者通过法定的渠道维护自身的合法权利，即通过“程序正义”来界定维权，员工一方已用尽《劳动争议调解仲裁法》与《劳动法》赋予的程序性权利，可以说“维权”是充分的。如果我们将“维权”视为维护劳动法规定的权利，即通过“实体法”来理解维权，由于企业的操作从一开始便符合法律规定，员工的合法权利一开始就没有受到侵犯，并无权可维。

　　(三)“常德事件”折射出的正常与反常

　　与大多媒体宣传与学者主张形成鲜明对比的是，“常德事件”中绝大多数员工对于仲裁结果是接受的。事件共涉及135名员工，其中69名员工申请劳动仲裁。也就是说，在仲裁之前，一半员工已经接受了店方提供的安置方案;在劳动仲裁作出驳回员工一方所有的请求之后，也只有6名员工提起诉讼，仅占总人数的4.44%。据《2013中国劳动统计年鉴》计算，2012年全国劳动仲裁受理的“解除、终止劳动合同”争议共计129108件。一个劳动仲裁认为合法且95%的员工都接受的方案，是一个极其正常的关店安置方案。“常德事件”之所以从近13万类似案件中“脱颖而出”，恰恰因为其并非是以正常的维权的姿态出现的。部分员工在分店工会的组织下发动了长达48天的罢工，并且通过堵门、横卧马路的方式阻止店方撤运店内货物。据分店工会主席接受记者采访时所言，店方“明面上损失已经至少在1000万以上了”。[7]我国现行法律制度并没有赋予劳动者或工会进行罢工的权利，罢工属于违法行为。[8]根据《治安管理处罚法》的规定，扰乱生产经营和社会秩序，无论是否造成严重损失的都要承担相应的法律责任。“常德事件”事发初期，政府采取的强制措施与行政处罚是于法有据的;真正不足的恰恰是，在舆论的干扰下，政府的浅尝辄止致使事件解决长达48天。

　　国际视角：权利争议与利益争议

　　当一些学者以“时代特征”这样的字眼来描绘“常德事件”时，显然是以学理的名义将视角转向国际并面向未来。在他们看来，即便罢工在今天是不合法的，但立足于明天，我们应当推动“常德事件”中罢工合法化。表面上看，这种认识似乎有一定的道理，但若进行更深入的分析，我们便会发现其混淆了许多基本概念。

　　(一)罢工权行使的社会正当性

　　以美国为例，对罢工的规制大致可以分为三个阶段：一是工业革命后期到杰克逊总统时代(大致为1806年至1842年)，当时的政府与法院将罢工视为刑事阴谋罪并予以制裁。二是19世纪中期至20世纪初期(大致为1842年至1914年)，法院虽然不再将罢工入罪，但仍通过普通法上的“禁止令”对大规模罢工，尤其是给雇主造成不可恢复之损害的情形加以限制，联邦政府在这一时期制定的法令将反托拉斯以及公平竞争的概念，作为工会组织活动是否合法的判断标准。三是19世纪20年代至今，罢工在1932年的《诺里斯―拉瓜迪亚法案》中获得明示的合法地位，而1935年的《华格纳法案》确定了合法罢工的基本原则，即不得影响、加重或妨害贸易的自由流通。[9]德国联邦劳工法院(1955年)也认为，罢工“并不值得鼓励，因劳资争议必然造成全民经济之损害，且危害公共利益、社会和平”[10]。罢工只是法律在既有秩序基础上为劳动者团结行动予以特殊照顾的“网开一面”。西方对罢工的理解不仅是“罢工自由”的问题，也是“罢工权利”的问题。[11]西方对罢工的规制，体现为对主体正当性、目的正当性、程序正当性与手段正当性的要求。[12] 权利之行使应以法律为边界，“劳资争议应仅于具备特定目的时、在特定范围内始能容许之”[13]。日本学界之主流观点也赞同“劳工三权”以团体协商权为中心，其他两项劳动基本权不过是为了达成团体协商之手段。[14]“团体协约相关性”要求罢工必须是作为贯彻团体协约规范之实现的手段与工具，只有以“导致特定内容团体协约之缔结”为结果，且该团体协约之内容亦非违法之罢工，方才认定其具有合法性。[15]

　　可见，罢工在西方国家经历了从违法制裁到合法规制的过程，在20世纪之前，西方国家总体上将罢工视为民法上的违约、侵权行为以及刑法上的犯罪性“共谋”行为，即便20世纪之后逐渐承认劳动者的罢工权，仍对罢工权的行使施以严格的限制，仅对合法罢工予以民事免责与刑事免责。如今罢工在西方国家已成为利益争议中劳动者广泛运用的压力手段，罢工权从无到有的发展历程也折射出罢工仅能在利益争议中使用的内在逻辑。

　　(二)罢工只能与利益争议相联系

　　罢工的目的正当性与劳动争议的分类直接挂钩。只有利益争议与集体争议相结合时，才可能使罢工具有社会正当性，这种社会正当性的认识决定了罢工只能是经济性罢工。根据国际劳工组织的建议，劳动争议存在两种分类形式。一种是个人劳动争议与集体劳动争议的划分：前者是指单个雇员与其雇主之间的劳动争议，还可能是几名雇员与其雇主之间的争议，但雇员作为个人而非团体行动;后者是指一定数量的雇员共同行动反对其雇主的劳动争议。另一种是权利争议与利益争议的划分：②前者也称为法律争议，是指与现有法定权益、集体谈判协议或个人雇用合同有关的劳动争议;后者也称为经济争议，是指争取新权利和新义务而出现的关于未来权益的劳动争议，大多数利益劳动争议都是因为当事人谈判破裂，未就将来适用的雇用条款和条件达成一致造成的。权利争议可以是个别劳动争议或集体劳动争议，利益争议则属于集体劳动争议，一般不存在个人利益争议的概念。[16]这样的分类方法已被包括美国、法国、德国、瑞典、意大利、奥地利在内的多个国家所接受。由于利益争议也称经济争议，罢工作为解决经济争议压力手段也被称为经济罢工。

　　权利争议属于“履约”争议，法律与契约(包括集体契约与个别契约)已经为劳资双方当事人之间的权利义务做出了安排;利益争议属于“缔约”争议，是劳资双方对尚未形成权利义务的利益进行分配所产生的争议，劳资之间尚不存在可以作为司法裁判依据的权利义务安排，所以权利争议与利益争议的处理方式存在巨大差异，只有后者在一定条件下可采用罢工作为压力手段。利益争议最终仍需通过劳资双方协商解决，劳资双方均可在法律允许的范围内采取相应的压力手段(诸如罢工与闭厂)，公权力主体在特定情形下予以介入。例如，美国允许劳动者与工会以团体协商为目的，在法律框架内采取罢工、纠察与联合抵制的行动，雇主相应地也享有进行合法闭厂的权利。当联邦地方法院认为，即将发生的罢工或已经发生的罢工或闭厂“会影响从事商业、贸易、运输、传输、跨州或跨国通讯、贸易货品生产的整体或大部分产业，且若允许该项罢工或闭厂发生或继续进行，将会损及国家健康安全”时，可以发布命令禁止罢工或闭厂，劳资双方当事人必须在“联邦调解与调停处”的协助下尽力地达成协议。[17] 　　无论按照个别争议与集体争议的划分，还是权利争议与利益争议的划分，“常德事件”由于属于个别争议、权利争议而不能罢工：因为，面对关店，135名员工根据各自的实际情况作出了不同的选择，除了一开始便接受方案的员工外，69名员工也均以自己的名义参与仲裁，这种员工个人与用人单位发生争议的主体特点说明其属于个别争议;关店涉及的主要是经济补偿金，其标准在《劳动合同法》中有着明确规定，具体数额取决于本人工资与工作年限，这种内容法定的特点说明其属于权利争议。

　　(三)罢工不能与权利争议相联系

　　根据国际一般之立法例，权利争议中劳资双方均可提出调解、仲裁与诉讼，司法程序是解决权利争议的最后手段。诸如“常德事件”这样的权利争议罢工在大多数国家是不被法律所保护的，即便是“劳联―产联”所在的美国也是如此。更不用说美国对合法罢工还有诸多程序性与方式上的要求，仅占据工作场所――在“常德事件”中，员工占据分店收货部门口阻止店方进行清场的“静坐罢工”就是被法律所禁止的。[18]德、日之立法以及学界之主流观点基本将罢工限定在利益争议的范畴之内，而且“只有在穷尽一切达成一致的可能性之后，才允许采取任何劳资斗争的措施”，“劳资斗争应是最后的手段”。[19]

　　权利争议之所以不能罢工，如黄程贯教授所言，首先，如果权利争议可以罢工，将会面临诸多悖论：一是如果资方诉诸司法救济，罢工是不是存在向司法施压之嫌?二是如果资方之诉求得到支持，罢工是否又丧失合法性?其次，司法诉讼程序本系国家为保障人民权益所设之最后的终局贯彻手段，若当事人间之法律纠纷得借之获得终局之解决，则自不应复又承认其得借诉讼制度外之“自力救济”手段以贯彻其权益，如同罢工等“自力救济”手段的目的系在于解决非现行法规范、非现行诉讼制度所能解决之问题。[20]这也体现了法治要求下“私力救济”与“公力救济”的应然关系。由于“人性的偏私使私力救济存在天然缺陷”[21]，当存在制度化、可预期的公力救济时，无序化、不可预期的私力救济不应存在适用的空间。而利益争议之所以可以罢工，是因为利益争议中劳资之间尚未形成可作为司法裁判依据的权利义务安排，即便诉诸法律司法机关也无从裁判，利益争议之解决仍需借助于劳资协商。

　　学者分歧：清晰化与模糊化

　　2001年全国人大常委会批准《经济、社会和文化权利国际公约》中“有权罢工，但应该按照各个国家的法律行使此项权利”的规定，实际上是将罢工的合法化提上议事日程。如何让罢工合法化，我国存在着三种思维。

　　(一)罢工与利益争议相联系的观点

　　我国早在25年前就已引入权利争议与利益争议的概念，徐颂陶先生在其主编的《劳动法教程》一书中提出，一般而言，权利争议“多通过专门的机构依固定程序解决，包括调解、仲裁、审判等”;利益争议“则首先是依靠集体谈判制度解决。但集体谈判一旦破裂，则双方势必形成对抗，一方依靠实力地位迫使对方屈服。在工人一方主要采取罢工、怠工等手段，在资方则用关闭工厂、开除工人等方式”。[22]他同时认为，“社会主义国家立法一般不对劳动争议作这样的区分，因为这些国家的劳动争议不具有对抗的性质，也不需要采用对抗的手段来解决问题。”笔者在1989年主编的《劳动法教程》一书中认为，我国可以结合这一世界通行的分类方式对我国劳动争议进行研究。[23]依据这一想法，笔者在《劳动法》论证与起草的过程中提出的第84条草案，“将集体合同争议区分为签订争议与履行争议，分别设置了不同的处理方式，强调只有履行集体合同这种权利争议，才可以采用仲裁、司法这种救济手段”，在讨论中得到各方面的支持，最终只字未改地进入《劳动法》的最终版本。