在贾敬龙案中，自一审到死刑复核，贾敬龙是否构成自首均是一个突出的分歧点。辩方主张，贾敬龙在作案前所编的拟群发给亲友的短信中表达了其在作案后将自首的意向，作案后，其是在前往公安机关投案途中因遭遇阻击与抓捕扭送而未能遂其投案自首之愿，按最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定为自首。而在法院方面看来，贾敬龙虽事先编好了手机短信，但其并未实际发出，故认定其投案意向的证据不足，因而难以认定为自首。

显然，法院方面在以证据不足为由否认自首的成立的同时，也隐含着这样一个判断，即如果证据足以证明贾敬龙确有投案的意向，则认定其自首不成其为问题。因此，辩审双方关于贾敬龙是否构成自首的分歧，当属证据与证明的分歧，而非实体意义上的认识分歧。

那么，就现有证据来看，贾敬龙的投案是否成立?回答应该是肯定的。理由如下：

其一，正如法院方面已在判决与死刑复核裁定书中所列举与采信的一样，包含有自首意向表达的手机短信作为客观证据是真实存在的。其之于证明贾敬龙有投案自首的意向的证明力，无论短信是否实际发送，均是客观存在的。法院方面以手机短信没有实际发送为由否定其证明力，可谓匪夷所思。这等于是说，写好了求爱信只有寄出了，才足以表达爱意，如果因故未及时寄出，则不足以证明有爱慕之情。按法院方面的逻辑，甚至还可以进一步得出结论说，即使寄出了，但如果心仪之人没有收到，也尚不足以证明爱慕之心。

其二，除作为客观证据的手机短信外，还有作为主观证据的贾敬龙的供述自始至终坚称其不但有自首的意向，而且是正在投案的途中被阻击与抓捕的。法院方面着力否定手机信息的证明力，无外乎是为了使贾敬龙的辩解成为孤证，从而人为地否定其自首意图的成立。

其三，除了以上两项直接证据，还有一系列间接证据也可以辅证贾敬龙投案意向的成立。如：贾敬龙作案前没有随身携带任何现金或银行卡;其在作案脱离现场后，驾车的走向为派出所所在方向;在距派出所仅几分钟车程之处被撞停后所奔向的也是派出所方向等等。所有这些，其证明力都是指向贾敬龙有投案的意向，因为如果不是为了投案，很难解释贾敬龙为何会有此等行为。

还应该强调的是，贾敬龙的投案意向不但有以上多项直接证据与间接证据互相印证，而且，本案中没有与此相反的任何证据证明贾敬龙的投案意向不成立。因此，现有证据足以证明贾敬龙的投案意向的成立，其行为完全符合前引最高人民法院《解释》关于“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的规定。而在本案中，贾敬龙在到案后如实供述了自己的犯罪事实当是不争的结论，因此，应该认为贾敬龙的行为既符合自动投案的特征又符合如实交代自己的犯罪事实的特征，依法应当认定为自首。

正由于贾敬龙在到案后如实交代了自己的犯罪事实，在本案中，即使撇开其有无投案意向这一争点不说，贾敬龙也应具备刑法第六十七条第三款所列的坦白认罪的法定从宽情节。尽管从辩护词没有对此进行专门论证，但基于自首与坦白的竞合关系，坦白既属于自首的必要要件之一，又相对独立地构成一个法定的从轻情节，所以，虽然在自首成立的前提下，坦白不再单独构成从宽情节，但在自首的要件之一投案不成立的情况下，坦白仍然构成单独的从宽情节，因此，关于贾敬龙构成自首的辩护意见也就当然包含了即使自首不成立也构成坦白的意见。而在法院方面，从一审到二审直至最高人民法院的死刑复核，均未认定作为法定从轻情节的坦白的成立。鉴此，可以也应该认为最高人民法院对贾敬龙的死刑立即执行的核准至少遗漏了对作为法定从宽情节的坦白的考量。

谈及自首或坦白，因为刑法均规定的是可以从宽而非应该从宽，因此，有一种论调认为，即使认定贾敬龙成立自首或坦白，对其核准死刑也于法有据。就此，不得不指出的是，这是对刑法关于可以从宽的规定之立意与死刑立即执行之应然标准的严重误读乃至曲解。因为就立法精神言之，既然刑法规定的是可以从宽，其立意就在于在没有与从宽相反的任何从重情节并存的情况下，就应该从宽。同理，就法定的死刑立即执行的标准而言，在故意杀死一人的情况下，如无从宽情节，原则上应判处死刑立即执行，但一旦具有从宽情节，只要没有与之相反的从重情节，则不应判处死刑立即执行，而充其量只应判处死刑缓期二年执行。

综上，且不说本案中受害人是否存在重大过错，仅就没有认定贾敬龙构成自首或没有考虑其坦白情节的情况下，即核准其死刑立即执行，于法无据，与理不符，应予依法纠正。

(作者系著名刑法学家、湖南师范大学法学院“潇湘学者”特聘教授)