文｜何平鸽，石河子大学法律硕士非法学专业，授权法务之家发布，转载请注明来源和作者

我是在看完《我不是潘金莲》后看的《张法官审牛》。说实话，《张法官审牛记》对我的触动远超《我不是潘金莲》。无论是从剧情还是人物心理，我都觉得《张法官审牛记》要更为细腻。

《张法官审牛记》主要围绕着一头牛展开了叙述。涉及的民诉知识也比较多，我将从以下几个方面进行论述：

一.民事案件第一审普通程序的适用。

来顺妈诉牛叔返还原物的请求权符合民事诉讼起诉程序，并且该案的管辖权也适用于‘原告就被告’原则，所以法院应予立案。

该案在开庭时符合民诉简易程序的规定，可以适用简易程序，即由审判员一人独任审理。但是在该片中，我们发现，一审是由合议庭组成的。分别由审判员小孙、审判长张法官和书记员组成。这并不符合合议庭成员人数必须是单数的规定。

该案的诉讼费用收取符合法律规定。

其次我认为，在该案中，张法官应申请回避。因为民诉法第四十四条规定 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

张法官与牛叔原本就认识，这对于来顺妈说并不公平。虽然张法官并未徇私枉法，也未暗中偏袒牛叔，但是依旧会让来顺妈猜疑案件的公平正义。

二、该案发回重审的适用。

该案一审判决为原告胜诉，被告应返还原告小牛。被告不服，依法提起了上诉，二审法院认为该案事实不清、证据不足裁定发回重审。

二审法院的做法正确。因为根据民诉法第一百七十条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

所以该案因事实不清、证据不足可以发回重审。但是发回重审后的案件应当按照一审程序另行组成合议庭。(《民事诉讼法》第四十一条第二款作了“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”规定。)与此看来，张法官再次审理该案，不符合法律规定。

三、证据的证明力。

民事案件的证据类型分为：当事人的陈述;书证;物证;视听资料;电子数据;证人证言;鉴定意见;勘验笔录。

(一)该案一审过程中，主要运用了当事人陈述、物证、证人证言三种类型的证据。但原审原告所提供的的证人证言的真实性留存疑义。毕竟原告的证人是在其代理人何主任的号召下，出庭履行的作证义务，并且证人在作证期间旁听了案件，这严重影响了作证的真实效力。

其次按照民诉法司法解释的要求，证人应签署保证书(第一百一十条 人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。)

所以基于原告证人的证言证明力存在瑕疵，其证人的证言应当予以排除。

(二) 该案被告所提供的的物证缺乏证明力。

物证应与该案有相关性，能够证明该案的真实性、合法性和关联性。但在一审过程中，被告提供的母牛并无法证明该案标的物与其之间存在的血缘关系，所以该物证无法证明小牛归属于被告。

(三)该案发回重审过程中，被告提交了新的证据(鉴定意见)。根据民诉法的规定，原被告可以在庭审过程中申请法院进行相关鉴定，鉴定费用由申请人先行垫付，后由败诉方承担。所以被告提出的鉴定申请符合法律规定。并且鉴定人应根据民诉法第七十八条的规定出庭作证( 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。)

四、法律共同体问题探究。

该影片除去令人深刻的民诉法相关知识和民法相关知识，最让人难忘就是‘法律共同体’问题了。

根据法律共同体的概念，我们不难得出：法律共同体是在对于法律事业团体性的研究中，由法官、检察官、律师以及法学家等组成的法律职业群体。群体成员间相互作用、相互联系、相互制约，从而形成一个没有疆城的法律事业共同体、解释共同体以及协作共同体。

按照法律共同体的思维，法官和律师属于同一共同体范围，有着同样的法律思维，法律意识和法律专业知识。并且，由于法律人士共为一体，彼此之间更应该相互谅解，相互帮助。

但是在该片中我们不难发现张法官与被告的代理律师好似不是一个‘共同体’。

张法官曾说：“听说你们律师事务所很闲。大家闲的没事都去钓鱼了。”从张法官的这句话中，我们能看出法官行业对律师行业的误解，也能看出法官和律师行业之间的隔阂，彼此的互不理解让“共同体”圈子出现裂痕。

与此同时，在现实生活中，法律共同体之间的裂痕也是显而易见的。

高校里的老师苦心钻研学术却很少接触实务案例，以至于他们对法律程序实务操作过于生疏的同时片面的认为法官在实务案件审理过程中的法律适用水平有待提高。他们认为法院对新型的法律理论缺乏前瞻性的研究和学习，以至于实务水平有待提高。

但实务操作中的法官并不完全赞同于学者的认识。法官们认为学者们的理论与实践有脱轨的情况。他们觉得学者们很多片面的理论难以在实务中得到适用。

律师呢?律师能够在法律共同里的“争斗”中幸免吗?

恐怕不能。我曾经听一个高校副教授的讲座，其中的一句话让我感到心寒，他说：“律师就是法律界的民工。”

我感觉这位副教授的话有深刻的讽刺意味。从这句话中，我们可以感受到，在他的心里，他极为看不起律师。这样的观点让人感到难过。毕竟律师对于法律的推动起到了不可磨灭的作用。律师是处于法律工作一线的人员，他们也有自己应该肩负的责任和义务，他们也是法律共同体中的一员。他们怎么就会比其他的法律人低人一等呢?

再好的理论如果没有人去实践，也不过是一纸空文。而律师所起到的作用正是将纸质版静态的法律动态化，他们的作用是不容小觑的。

学者与法官、律师之间的相互不理解加深了彼此的隔阂，甚至于让法律共同体成为一纸空谈。如何解决这个问题是我们需要考虑的关键。

但这个问题也是难以解决的，因为法官和律师有着自己的职业操守，他们需要遵循原则，不能私下相见，更不能成为‘好朋友’。仅在一年几次的交流会上也是难以直面解决这个问题的。

而相比之下，美国类似这样的情形是怎么解决的呢?

在美国，大部分的法学毕业生会选择在毕业的时候做律师，年过半百时转行做教授或者法官。因为年轻时律师的工作经验已经为他们带来了较为丰厚的经济财富和社会阅历，以至于年过半百的他们将人生目标定于社会性服务岗位——选择做了大学老师和法官。他们用前半生的经验投身于后半生的教学事业和法官审判事业，这样做不仅提高了司法人员的整体素质，更是为他们消除行业隔阂起到了至关重要的作用。

由于他是从律师转到了法官和教师的行列，所以他更能理解各个行业思维方式的不同和思考问题角度的不同，他也更容易产生法律共同体的直观化感受。

但中国的现状却刚好是倒着的。较为多数的法学毕业生刚毕业时会选择进入法官行列，或者考博士进高校。从而走进一个封闭的‘笼子’里，潜心于自己的审判工作或是学术研究。法官有着自己的职业操守，他们的工作的性质决定了他必须是个少社交、寡欲的人。在如此这样环境的影响下，很多年轻法官的社会阅历及经验很难审理复杂的案件。

当他们在高校和法院待久了以后，会逐渐发现自己的收入不能满足自己的欲望，而相比之下同是法律人的律师却收入颇丰。这会让这些法官产生了转行做律师的想法，他们认为自己的人脉已经丰富，出去做律师实在是最为合适不过了。

所以社会上才会出现大多数人辞去法官的职位走向了律师的行业现象。走向律师职业的这些法官和学者们已经产生了能够相互理解的心态，但是他们却无法将这些想法告知于以前的法官同事。因为他们的职业有别，身份敏感，不易于私下过多沟通。所以法官还是无法理解律师的感受。如此这般，法律共同体的‘任督二脉’只是一方面打通了，另一方面却还是堵死的。

法律行业中，原本应该是‘律师俏的佳，法官老的俏’的现状却被颠倒了。

再说下我们国家的法律学习体制问题。

我国有一个专业叫做“法律硕士非法学”。这个硕士专业的特点在于，上这个专业的研究生们本科全是学的非法学专业。他们是在本科毕业以后加入的法律硕士行列，学习法律知识。如此一来，这群学生不仅有4年的非法本专业知识更是有着三年的法律专业知识，是极为符合今日的法律行业建设的。比如A本科时学的是医学专业。他研究生上的是“法律硕士非法学”专业。那么可想而知，A在大学毕业后就比法律专业的本科生更具优势。他不仅懂医学，也懂法律。如此这般，A在医疗侵权案件中就会技高一筹。

所以，法律硕士非法学专业的设置是非常好的。这与美国的法学深造进程一致。在美国， 最突出的一个特征是初级法律学历教育被定位在大学本科教育之后的研究生教育，法律教育是以今后的职业为目标的。这种培养方式必须要求学生在学习法律之前已获得了必要的人文科学知识，因此报考法学院的学生通常已经取得了文学士(Bachlor Arts)或理学士(Bachlor Science)，并且要通过法学院入学(LAST)考试。

只有这样，你才有资格学习法律。这与我们国家的法律硕士专业设计理念是相通的。

但是司法考试的改革却让我有些摸不着头脑。

既然我们推崇律师专业化道路，既然我们设计了“法律硕士非法学”这个专业，那也就是说明，我们在培养法律人才的时候是希望这些人才懂一些别的专业的知识。但为什么司法考试的改革要将报考限制于“法律专业毕业的本科生”呢?这与先前我所叙述的理念是相违背的。这点确实让人心生疑虑。

以上只是我个人拙见，如有错误之处，还望批评指正。