【财新网】（记者 单玉晓）杭州保姆纵火案辩护律师党琳山退庭事件引起律师界持续关注。不少刑辩律师认为，党琳山退庭抗议于法无据，但从国家法治进程角度考量，此事凸显了长期存在的辩审冲突，并非孤立事件。不过，“面对法庭上的不公，律师该怎么办？”中国刑辩律师们仍在寻找答案。

　　近日，京都律师事务所举办“审判中心视野下诉权保障原则之落实”研讨会，30余位中美刑事法专家、资深刑辩律师开展了三个半小时的自由讨论。中方学者及律师认为，党琳山退庭事件值得反思，当前以审判为中心的诉讼制度改革以及后续法律的修改，应压缩法官在证人出庭、调查取证等问题上的自由裁量空间，完善针对刑事诉讼管辖权争议的救济机制，遏制恣意滥权现象；美方专家介绍，美国司法体系的建立非一朝一夕，美国法官努力做到独立、公正审理案件，但并非完美，当出现管辖权争议时，律师可以提出上诉以获救济。

律师眼中的“辩审冲突”

　　控辩双方平等对抗、法官居中裁判是法治发达国家较为理想的诉讼构造之一，但中国的审判带有国家权力色彩，审前凸显侦查机关优势侦查权，庭审则由法官主导，律师调查取证权及辩护积极性受到抑制，控辩冲突、辩审冲突较常见。

　　讨论中，全国律协刑委会秘书长、大成律师事务所律师韩嘉毅率先提出，有五个反映辩审冲突的现象困扰司法实践，不利于司法人权保障，需探求解决之道。

　　问题一，证据到不了法庭。《刑事诉讼法》赋予律师调查取证的权利，辩护律师可以向证人取证，也可申请检察院、法院收集、调取证据，或申请法院通知证人出庭作证。韩嘉毅表示，“现实是，有不少关键证据不能到法庭，庭审就不能实质查明案件的真实状态。”

　　问题二，律师认为不能开庭，法院强行开庭。韩嘉毅介绍，实践中，在关键证据无法在法庭呈现、证人不可能到庭或者开庭时间冲突等情形下，法官希望庭审尽快推进，而辩护律师认为开庭时机不成熟，双方会产生分歧。

　　问题三，律师对管辖权有异议。韩嘉毅表示，法律规定了管辖权问题，但在个案中，辩护律师对某法院审理案件的公正性存疑，认为可能影响实体裁判，故提出异议，但中国现有立法缺乏对管辖权异议问题的救济程序。

　　问题四，法官滥用自由裁量权。比如，在开庭中，法官限制律师发言时间、发言内容、律师发言方式，更严重的甚至不允许律师在法庭上发言。韩嘉毅表示，这些侵犯律师辩护权的情形在中国的法庭上并不少见，但缺乏有效救济渠道。

　　问题五，关于回避制度。韩嘉毅介绍，法律赋予律师申请司法人员回避的权利，实际上，中国不少律师在辩护权被侵犯无法救济时，怀疑法官不能居中依法裁判，进而申请法官回避，甚至有的律师直接退庭。该如何寻求救济方式，避免出现类似极端事件？

　　北京德恒律师事务所王兆峰律师补充提到，不允许证人出庭、二审不开庭等侵犯了可能影响实体裁判的程序性权利。实践中还有的公开审理的案件，法官会以法庭太小等原因限制旁听，受侵犯的是纯粹程序性权利。他认为，出现这些问题，原因在于法官自由裁量权过大。

　　王兆峰解释，中国法律规定，法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证，这意味着对于证人是否出庭，法官拥有自由裁量权。“但这个权力没有行使和评判标准，一旦越界会影响公正审判，当事人和辩护律师得不到及时、有效的救济，依靠上诉及漫长申诉，效果不佳，律师对此感到困惑。”

　　“为什么法治发达国家，没有律师退庭事件？”全国律协刑委会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌将这场讨论引向深处。

　　田文昌认为，中国法庭上出现侵犯律师辩护权的种种现象，而且近年来不断升温，根本原因是辩审冲突，辩审冲突的原因是法官权力过大。因此他认为，辩审冲突的责任在法官，不在律师。

　　“法官应该有相应的裁量权，但立法用了不少模糊的弹性条款，把不少程序启动的判断标准交给法官，导致当事人基本诉讼权利被剥夺。我就遇到过不少案件，法官认为关键证人出庭没必要，认为非法证据排除没必要，认为调取证据没必要，认为专家证人出庭没必要。”田文昌认为，要保护律师的权益，首先要规范法官的权力，还有确保法官独立审判。

　　在他看来，律师行使辩护权的过程中应恪守职业道德，但这位年近70岁的刑辩律师仍旧困惑：如果法官在庭审中滥用权力，辩护律师是遵从、配合，还是抗争？如果在辩护权无法行使时配合了，那算不算违反职业道德？辩护权被剥夺时，律师该怎么做？

　　“律师走形式的配合，就是犯罪。” 北京典谟律师事务所主任王誓华主张，律师可以用系列技术手段维护辩护权，但不应当配合辩护权得不到保障的庭审。京都律师事务所律师金杰曾做过检察官、法官，在他看来，当律师辩护权被侵犯时，公诉人也有职责监督法官。

　　“如果一个律师不能维护他的执业权利，如何指望他能维护当事人的合法权益？”京都刑事辩护研究中心主任邹佳铭律师认为，法庭的权威必须维护，但这样的权威建立在中立和公正基础上，庭审虚化的本质是律师权利缺位，所以律师会为争取权利而抗争。

如何约束法官权力

　　中国现有司法体系能否解决律师辩护权受侵犯问题？

　　中国政法大学诉讼法学院名誉主任樊崇义教授介绍，正在推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革分三步走，第一步解决庭审实质化问题，第二步调整诉讼结构，第三步修改《刑事诉讼法》，所谓诉讼结构调整就是要建设新型的诉辩关系、诉审关系、辩审关系。

　　樊崇义认为，需要从观念及立法方面入手，解决辩审冲突问题。观念上，法官、律师、检察官要互相尊重，共同提高司法的尊严和公信力；立法上，一方面要加强律师执业行为和执业伦理规范，另一方面，要限制法官、检察官的自由裁量权。

　　比如，关于管辖权问题。法律规定，高级法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件，最高法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。樊崇义认为，这其中，“重大”“全国性”都是抽象概念，立法没有明确标准，实践中容易产生异议。

　　再比如，法律明确法院有权调取证据，但没有规定若侦查机关、公诉机关不提交证据给法院，后果怎样。樊崇义认为，应借由党琳山退庭事件反思立法不足，进而向立法机关和有关部门反馈修法意见。

　　清华大学法学院教授张建伟、北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘广三、中国社科院大学副教授门金玲等刑诉法学者均赞同樊崇义的观点，他们还建议借鉴法治发达地区经验，完善机制。

　　张建伟教授表示，立法规定由法官来决定是否有必要让证人出庭，本身就为法官肆意行使不让证人出庭的权力预设空间。要解决辩审冲突应首先完善立法，但司法也应加强对法官自由裁量权的限制。

　　“过去长期存在的问题是，你辩你的，我判我的。中国司法改革要解决的一个问题便是，让法官知道在什么情况下应行使权力，什么情况下不行使。”张建伟认为，法官肆意妄为的司法状态会挤压出律师的激烈反应，罢庭就是这种反应的极端状态之一。此外还有其他另类办法，这些都会激起公权力的管控焦虑。

　　约束法官的恣意，张建伟还建议借鉴台湾地区的做法，引入控辩审三方评鉴制度。“律师评鉴法官、检察官，检察官鉴律师和法官，法官评鉴律师和检察官，实行三方分别互相评鉴，把评鉴的结果形成报告，甚至向社会公开。”

　　刘广三教授提出，中国刑事诉讼体系缺乏类似美国的程序性上诉，这是出现辩审冲突的一方面原因，也与中国程序法发展水平有关。“说到根子上，就是整个社会的程序法理念还没有更新，立法也没有精细到这个程度。”

　　“辩审关系不是一个学术命题，而是实践中产生的问题，任何辩审冲突，本质都是控审不分、裁判不中立、控辩不平等所致。”门金玲教授认为，辩审冲突本质是因为法官作为裁判者不中立，要么指挥庭审时对辩护律师和公诉人不是平等对待，要么自己充当公诉人对被告人进行“纠问式的审讯”。

　　门金玲提出，防止司法恣意，最好的办法就是公开、说理，法官“自由心证的理由必须公开”，其所依据的“经验和逻辑”便可以经受考验，其裁判结论才有了正当性基础。

　　门金玲表示，无管辖则无审判，对于没有管辖权的案件，审判是无效的。因此，管辖权争议如果不具有可诉性，那么其所承载的正义就无法实现。”期待经由党琳山退庭事件，换来管辖权异议裁判机制的完善。”

美国经验

　　中美刑事诉讼构造及权力配置存在差异，但有的先进经验值得借鉴。

　　美国联邦资深法官、内华达联邦地区法院前院长Philip M.Pro结合他35年的法官经历，回答了中国律师提出的辩审冲突问题。他承认，法官权力滥用问题也是美国司法界关注、讨论的话题，但可以在司法体系内加以规制。

　　Philip M.Pro介绍，为确保控辩双方有公平的机会做证据开示，美国法官在检察官、辩护律师参与下，依据宪法及多年来的司法经验，总结了一套规则。在这套规则下，控方和辩方都可以提出动议，由法官裁定。Philip M.Pro表示，他过去身为法官，无需担心做出的裁定会受媒体或有权势的人批评，这也不会导致他丢掉工作，他可以独立作出裁定，大部分美国的法官也是如此。

　　控辩双方的权利挣扎在美国司法中也较常见，但这一过程，独立的美国法官尽量做到公平、公正。Philip M.Pro举例说，几周前，有一个案子，控方握有证明被告人无辜的证据，但没有传递给辩方，被发现后，法官以控方没有履行该有的义务为由驳回该案。“法官就应该这么做，当他们发现有违规的情况影响到一个人的人身自由，他可能就会驳回这个案子。”

　　Philip M.Pro认为，这套系统主要是来自于美国自己的文化、历史，以及经验，不同国家互相学习要经历冗长的过程，必须要付出很多的努力，才能最终获得公平的审判系统，他表示，对中国司法进步有信心。

　　美国联邦司法部前资深诉讼专家Michael Johnson曾做过检察官，他介绍，在美国司法实践中，检察官本身也是官方律师，其道德标准和辩护律师相同，发生冲突时会在系统内解决。

　　提到管辖权争议，Michael Johnson介绍，美国有50个州，每个州有自己的法院系统，再加上一套联邦法院系统，总共是51个不同的法院系统，每个系统在美国宪法指引下运行；在联邦层法院面，美国又分93个司法区域。“不同层级的法院有没有特定管辖权，也是我们面临的问题，在某个特定的法院起诉，被告可以去挑战这个法院是不是有管辖权，这是大家常常会去做的，最后由法官来决定。若当事人对法官做出的裁定不满意，可以上诉。”他说。

　　Michael Johnson表示，美国司法平等保护控辩双方的权利，但这套体系也并非完美，曾做过检察官的他也有过被法官“踢出”法庭的遭遇。“如何解决的呢？我们去上诉法院，对这个法官的裁决提起上诉，然后上诉法院裁决这个法院滥用了他的权力。所以，整个体系不是毫无问题的，但我们有解决的办法。” Michael Johnson 介绍。

　　美国资深刑辩律师Mary Jo Barr表示，对辩方律师而言，改变一个错误庭审非常艰难，需要很多律师发声。“我们有刑事律师协会，会聚在一起讨论司法体系中发生的事情，去分享信息，选择明智的方式。很多转变是慢慢的，在合适的政治和社会气候下才有可能发生，对律师而言，更重要的就是坚毅不挠。”

　　司法公信力的建立取决于多重因素。中美刑事法专家、前美国律师协会法治项目中国主任虞平教授提醒，在这一过程中，半信半疑和假心假意都不可能实现依法治国。“法律不解决每个人的看法问题，大家对一个规则可能看法不同，但这个看法必须是一个真心实意的看法，不是一道烟幕去遮掩我们的真实目的。”

　　在虞平看来，党琳山退庭事件可谓几方皆输。“最大的输家不是律师，当事人是输家，检方是输家，法院更是输家，最大的输家就是司法的公信力。在信息发达、开放、透明的社会中，没有事情可以瞒得住。”