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如何认定风险委托代理的公平问题？

2021-12-05 来源：法务之家作者：参与人数：1268人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

所谓风险代理，是指委托人以受托人处理委托事务所得的最终结果向受托人支付报酬的委托合同。而这个最终结果并不是受托人或者委托人所能够左右的，能否得到以及得到多少都是不确定的。常见的风险代理，是案件的当事人（原告）委托律师进行诉讼的委托代理，以诉讼最终所得结果（通常可以折合为金钱）一定比例向律师一方支付报酬，或者是当事人（被告）以最终实际少支付（以原告诉讼请求确定的金钱数额为准）的数额的一定比例向代理律师一方支付报酬的委托代理合同。律师的风险代理合同有这样几个特征：

一是案件比较复杂，或者是案件事实疑难，如证据缺少、收集困难等；或者是法律适用困难，如法律适用上有漏洞，法律没有明确规定等。或者两者兼而有之。或者案件事实和法律适用虽然一般，但对方强势，有一定的影响力和干预能力，当事人作为委托方对此有为难情绪等。

二是时间跨度长，工作难度和工作量大。风险代理案件往往要从一审经过二审、再审、检察监督等整个法律程序。

三是相当多的案件代理律师一方要负担处理案件的调查取证费用、交通费用等费用，甚至包括向法院支付的代理费，向鉴定部门支付的鉴定费等。

四是风险代理合同一般都有委托人提出或者强烈要求的。

就笔者了解来看，一般来说，如果律师在完成二审终审，最终达到了当事人的一定要求，当事人按委托合同约定支付风险代理的报酬，几乎是没有什么争议的。如果律师一方按约定走完了诉讼程序，但最终没有取得任何结果（和没有进行诉讼是相同的），即通常说的律师白忙活一场，律师按约定不能得到分文，甚至还为此支出了若干费用。律师一方不会和当事人发生争议，当事人当然也没有什么争议。

律师风险代理产生争议通常是发生在这样的情况下：律师在接受了风险代理委托后，律师仅进行了短时间的工作，譬如，仅与对方当事人一两次沟通，即在法院或者仲裁机构的协调调解下即和解或者调解成功，或者是律师一方仅做了少许工作，在当事人自己参与下与对方和解或者调解成功。此时，按风险代理合同的约定要向律师一方支付比通常的诉讼代理高出许多的报酬时，作为委托人的当事人一方则认为如此收费很不公平，双方就风险代理合同收费约定就产生争议了。我们来看一个实际案例：

今年2月，湖南浏阳某建材部向客户追讨设备租赁费、赔偿款、违约金等共计230余万元，与某律师事务所订立风险代理合同，诉讼中委托人不支付任何费用，诉讼费用也由律所一方现行垫付。律所一方在胜诉后按约定的比例获得报酬，追回230万元，受托的律所可得到31万元报酬。律所一方垫付了3.5万元提起了诉讼。但就在一审开庭审理前，委托人和被告即协商达成了调解协议，得到了230万元。委托人却不按委托合同约定支付31万元的报酬。律所一方以委托人为被告诉讼到法院，要求按委托合同支约定支付31万元的报酬。

法院审理认为，《委托代理合同》中约定被告必须经过律师所同意作为行使相应民事诉讼权利的前提，违反了民事诉讼法的基本原则和公平原则，因此该条款无效。但不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。综合考虑双方在代理合同中的付出等因素，遂判决解除双方的《委托代理合同》，被告向原告律所支付律师代理费8万元。近日，长沙市中级人民法院终审判决，维持原判（参见《法律秩序》公众号）。

在上述案例中，作为被告的当事人和法院虽然没有直接说出律所获得如此大额的代理费与其付出比较是不公平的，但是，我们从字里行间还是可以读出来这个意思的。但是，笔者认为，法院的如此判决和认定是不正确的。其理由主要是：

一是判决指出被告必须经过律师所同意作为行使相应民事诉讼权利的前提，违反民事诉讼基本原则和公平原则，该条款无效。虽然是指的当事人若和对方协商达成协议、撤诉等要经过律所同意，其目的在于维护自己的合法权益。如果与对方达成协议或者撤销，不影响律所的权益，律师当然会同意的。法院要做的是正确解读该约定，而不是武断地认定其无效。退一步说，即便认为这样的条款无效，但也并没有影响被告的权利实现——被告也仍然和对方协商达成了调解协议。就本案来说，认定该条款有效或者无效实际上是没有实质性意义的。但判决显然是却该条款的无效作为减少律师费的理由的，这是毫无道理的。

二是解除双方的《委托代理合同》的判决没有事实和法律依据。本案委托人委托代理的事务——追讨230万元费用的民事诉讼已经不复存在，即委托合同事实上已经结束，再没有解除的事实和法律依据。即便当事人要求解除，法院只是确定事实即可满足其要求。

三是判决在关于“综合考虑双方在代理合同中的付出等因素”，酌定被告向原告律所支付律师代理费8万元的判决也没有法律依据。在判决的法院看来，因为你律所没有那么多的付出，所以就不该按风险代理的约定要求支付31万元。

我们说，风险代理虽然一般来说，工作量确实大，但却不是以工作量来轮英雄、定价格的。如果以工作量轮英雄、定价格的话，律所在走完的一审、二审、再审和检察监督程序后还仍然毫无结果的案件，岂不是可以要求委托人支付一定数额的律师费了吗？那这还属于是风险代理吗？其实，风险代理其性质如同射幸合同相似，最终是取决于当事人约定的那个结果的有无及其大小的。虽然律所作为代理人付出的不多，但是，其结果按着合同约定是应当支付31万元的，只要这个约定是有效的，法院是无权改变的。本案中法院金也并没有说这个约定是无效的，却随意改变了约定，这是毫无道理的，也是没有事实和法律依据的。

[责任编辑：柳叶]

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