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投稿作者：周玉文 （福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

一、《解释》第5条与《民法典》第998条存在的矛盾

先看《解释》第5条规定  精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理法院所在地的平均生活水平。再看《民法典》第998条规定，认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。比较一下，其中最为明显的就是，《解释》将包括生命权、身体权和健康权在内的一切精神损害赔偿数额的确定都要考虑该六项因素，虽然按《解释》的第一项“法律另有规定的除外”的规定，可以不予考虑侵犯生命权、身体权和健康权的行为人的过错，但按该《解释》，其他五项因素仍然还是要考虑的，这当然是与《民法典》的规定相抵触的。下面我们通过两个具体的案例即可看出《解释》与《民法典》规定抵触的明显性以及《民法典》规定合理性和《解释》规定的不合理性来。

其中一个是笔者所代理的一个案件，该案基本情况是这样的：二原告王某夫妇23岁的女儿王甲在杭州市某公司工作，在2019年5月27日下午在工作期间突然昏迷摔倒在地，在公司两名同事陪同下由120救护车送到浙江中医药大学附属第三医院，第二天王甲被转院到浙江大学医学院附属第二医院处诊治。但由于这两家医院均没有对王甲以危急患者对待，例如，后一家医院对王甲像其他患者同样要求王甲排号做核磁共振，在等待做核磁共振过程中，王甲病情发展到极为严重程度，此种情况才不得不对王甲进行急诊抢救性手术，但因为为时已晚，手术对挽救生命没有起到作用。在医生告知二原告王甲已经没有存活希望的情况下，二原告遂决定放弃治疗，带王甲回老家安徽某县医院。2019年6月1日王甲在某县医院死亡。医学会的鉴定意见认为，两被告的诊疗行为有违反诊疗规范之处，其诊疗行为均有过错，与患者死亡后果具有因果关系，原因力大小为同等责任。在诉讼中，二原告请求全额赔偿，包括死亡赔偿金、丧葬费等各项损失195万余元，其中精神损害为20万元。一审法院审理认为，结合患者的年龄及原告举证，认定该案的损失包括，死亡赔偿金1369740元、丧葬费54322元、医疗费42777.2元、护理费1658元、交通费酌定8000元、鉴定费8750元，精神损害抚慰金60000元。对原告主张的损害后果二被告各承担25%的赔偿责任。判决二被告分别赔偿二原告死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、护理费、交通费、鉴定费及精神损害抚慰金共计401311.8元。其中精神损害赔偿金二被告各赔偿3万元，共计为6万元。（参见杭州市上城区人民法院（2022）浙0102民初1607号民事判决书）。

另外一个是在今年伊始被舆论和各界都关注和称赞的山东青岛市某法院判决被公众认为比较公道的“江歌案”，则是赔偿原告20万元精神损害赔偿金（参见《光明网》2022年1月11日。《法律读库》公众号，2022年1月12日）。

这两起案件均为侵犯生命权的案件，依照我国《民法典》第998条规定，进行精神损害赔偿，都不需要考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式等，那么，赔偿的数额不是应当差距如此之大的。但是，事实上却实际发生并存在着。可以认为，上述两个案例至少其中一个是没有依照《民法典》第998条规定进行法律适用的。笔者作为代理人参与了王甲案件的审理，知道审理案件的法官就是按《解释》规定的因素进行考量的，因为此前他们也一直的如此审理的。尤其不能被认同和理解的是如今相当多的法官有一种司法解释依赖症，只要有了司法解释，再新再高的法律规定都可以置之不理，只管按司法解释审判裁判。

二、精神损害赔偿数额确定因素的考量的思考

笔者认为，依照《民法典》第998条关于“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”的规定，应当对精神损害赔偿进行二分：一种是侵犯生命权、身体权和健康权的精神损害赔偿数额的确定；一种是侵犯生命权、身体权和健康权之外的人格权的精神损害赔偿数额的确定。对前者不考虑考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素，但是，是不是还仍然需要有考虑的因素呢？，笔者认为，还是有的，例如，就死亡来说，首先当然是考虑生命的平等，但是不是还要考虑“受理法院所在地的平均生活水平”，如果都统一标准，不同地区之间，现在我国不同地区的平均生活水平差距在两倍以上的，执行起来或者是极其困难，或者是很不合理。而身体权、健康权要考虑的因素就更多一些，例如，身体权表现为侵犯人身自由和身体完整、健康权侵犯的身心健康，而侵犯人身自由的时间长短、对身体健康侵犯的严重程度不同等，当然对受害人造成的精神损害严重程度会一定会有差别，由此而发生的赔偿数额也该有所差别才是比较合理的。

因此，司法解释相应地约定根据行为人所侵犯的是生命权、身体权、健康权或者是侵犯生命权、身体权和健康权之外的人格权这两种不同的情形，分别制定确定精神损害赔偿数考虑因素的司法解释，以供各级法院在审判时的遵循和参考。如果没有司法解释或者仍然按照现在的《解释》，《民法典》关于侵犯人格权的精神损害赔偿就不能落实到位，甚至法治建设会受到不好的影响。恳请大家都能关注此问题，更恳请最高人民法院认真考虑此问题。