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小议：复旦大学研究生因嫖娼被开除行政诉讼一案

2022-07-23 来源：法务之家作者：参与人数：1088人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

涉及大学生违法犯罪的案件，总会引起人们的争议。这不，上海静安区法院日前审理的上海复旦大学研究生阿华不服学校的开除的处分决定而提起的行政诉讼，请求撤销被告学校作出的开除处分决定一案消息公开后，即引起了人们的广泛讨论和关注。这是一件大好事，有利于我们正确而审慎地适用法律处理此类案件和相关案件。

本案大致情况是这样的：2020年9月，复旦大学研究生阿华在宾馆嫖娼被上海警方当场抓获。警方考虑到阿华尚还年轻，认错态度良好，最终对阿华处以行政拘留三日的处罚。2016年6月，警方向复旦大学通报了阿华违法及受到行政处罚的情况。另外与阿华一同被通报的还有其他两名同学。复旦大学收到警方通报后，认为三名学生的嫖娼行为违反了该校《复旦大学学生纪律处分条例》相关条款规定，遂作出给予三名学生开除学籍处分的决定。之后，阿华向学校提交了《异议书》认为，嫖娼只是一般违法行为，并非涉嫌犯罪，开除处分过重且无上位法支持，要求学校撤回开除处分决定。学校驳回了阿华的请求。同时，还将包括阿华在内的三名学生的处分决定以实名的方式在公示栏公示。随后，阿华以“处分决定程序严重违法，认定事实、适用法律均有错误，目的不合法”为由起诉至上海静安区人民法院，请求法院撤销学校组成的处分决定，同时要求对学校学籍管理相关内容进行合法性审查。

2022年7月8日，法院开庭审理了该案并充分听从了原告和被告双方的意见。法庭称合议庭将对此案深入讨论后择日宣判（参见《墨香学术》微信公众号2022年7月22日）。

因为没有看到该案更多的消息，这里仅就可以确定的学生嫖娼被行政处罚三日而被学校开除学籍的法律适用问题谈一点个人意见。

据披露出的信息，复旦大学开除阿华的直接依据是《复旦大学学生纪律处分条例》（以下简称《复旦条例》）第40条关于“卖淫、嫖娼，或者组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，给予开除学籍处分”的规定。而本案中，原告阿华嫖娼的事实是可以认定的，如果该《复旦条例》是有上位法的依据的，该开除处分则可以认为适用法律是正确的。被告复旦大学即是这样认为的。

而阿华一方则认为，《复旦条例》的上位法教育部的《普通高等学校学生管理规定》第52条有明确规定；“学生有下列情形之一的，学校可以给予开除学籍处分：……（三）受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的”规定，被告学校删除了上位法中关于“情节严重、性质恶劣的”的规定，对嫖娼这一违反治安处罚的行为一律予以开除处分，即是违反了上位法的规定。笔者认为如此说法是有道理的，教育部作为法律授权的各个高校的管理部门，各个高校在实施相关行为时自然应当尊重和遵守教育部的规定是自不待言的，如此说来，可以认为违反教育部的规定是违反上位法的规定的。

其实，严格说来，依照我国《行政诉讼法》的规定来看，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件，参照规章（参见《行政诉讼法》的63条）。即严格来说，规章是不能认为是上位法的。那么，我们在看看上位法是如何规定的呢？

《高等教育法》可以认为是处理学校和学生关系的上位法，这恐怕是没有异议的。我国《高等教育法》中对高等学校学生仅规定有“具有良好的思想品德”的要求，但这并不能就可以得出大学生仅有一次嫖娼就可以开除的依据来。但从法律面前人人平等的原理出发，我们可以从其他相关法律规定进行比较一下。在我国《公务员法》中对公务员有“遵守纪律、恪守职业道德，模范遵守社会公德”的要求。笔者查阅了教师法、医师法等其他职业的从业人员的法律规定，应当说，法律对公务员对职业道德以及社会公德的要求是最高最为严格的。但是，即使这样，在国务院制定的《行政机关公务员处分条例》中对涉及公务员违反道德和社会公德的行为也并非是一律开除处理的。例如，在《行政机关公务员处分条例》第29条规定：“有下列情形之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）拒不承担赡养、抚养、扶养义务的；（二）虐待、遗弃家庭成员的；（三）包养情人的；（四）严重违反社会公德的行为”。这里虽然没有明确指出“嫖娼”违法行为，但是，其中规定的拒不承担赡养、抚养、扶养义务，虐待、遗弃家庭成员以及的包养情人的行为，和嫖娼行为一样都属于是违反道德的行为，上述行为恐怕都不一次嫖娼行为要严重的多。其中第（四）项“严重违反社会公德的行为”当然是可以包括嫖娼在内的，但也并不是只有具有该类行为即一律开除这一个选项，而是设置了包括有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等六个选项，只有最为严重的一个才是开除。

既然法律规定的在各种职业中对道德要求最高的国家公务员的开除条件都要求在开除方面都要求如此严格，那么，在某一个职业的对违法处分没有明确规定的情形下，参照公务员的规定，如果比公务员的规定的开除条件还更为严格，这个规定那就肯定就是有问题的。

笔者一直还这样认为，开除是某一个职业最为严格的处分，它事实上甚至比较轻的刑罚更严厉。因为许多开除行为即意味着丧失了继续从事自己擅长而喜欢的职业或者工作的机会，或者说使得当事人失去了继续以自己的特长和喜欢的方式为社会做贡献的机会。因此，对开除这种方式应当是慎之又慎的。尤其是大学生，还在学习阶段在受教育阶段，如果不是实在难以进行教育或者影响太坏，尽量还是以不开除为好。

[责任编辑：柳叶]

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