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投稿作者：周玉文 （福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

当一名游客在南京玄奘寺发现供奉的侵华日军战犯牌位并拍照，然后将照片发布到平台后，被大量转发并引发高度关注。一时间，引起国人的愤怒和谴责，该供奉的侵华日军战犯牌位的行为严重伤害了民族感情，造成恶劣社会影响是毋庸置疑的。据称，吴啊萍也因此涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留。

犯罪是危害社会的行为，是侵犯法益的行为。但是，仅仅是危害社会和侵犯法益还并不一定构成犯罪，任何一种犯罪都是有特定的犯罪构成要件的，也只有在法律规定的各个构成要件均具备的条件下，才可以认为构成犯罪。那么，根据披露出的情况看，吴啊萍行为构成寻衅滋事罪吗？

我国刑法第293条第一款对寻衅滋事罪的规定是：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。以及2013年“两高”的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定的：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第293条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

我们再看经过初步调查到的吴啊萍所实施的行为：南京市委市政府调查组在2022年7月24日发布的《关于玄奘寺供奉侵华日军战犯牌位事件调查处理情况的通报》（以下简称《通报》）调查称：一名叫吴啊萍的女护士在2017年12月到南京玄奘寺，提出供奉自己的朋友，包括“松井石根”等5名侵华日军战犯在内，当值僧人灵松同意供奉，牌位放在距离地面3米的位置。2022年2月26日，僧人庆玄、禄玄与几名游客帮一女信众寻找牌位，发现了战犯的牌位，一游客拍下照片。庆玄随即撤下战犯牌位，告知主持传真，但传真没有向主管部门报告。7月21日，拍照游客发布照片到社交平台，引发舆情。

从上述调查的情况看，是吴啊萍在玄奘寺供奉侵华日军战犯牌位的行为和一名游客拍照并发布照片到社交平台的行为相结合，而共同引发了舆情，造成了危害。如果述该行为造成了“破坏社会秩序”的结果或者是“造成公共秩序严重混乱”的结果的话，那一定是吴啊萍和拍照并发布的游客共同行为造成的。如果他们有共同故意的话，他们都应当对结果负责。但是，从调查内容来看，吴啊萍和拍照并发布的游客并不存在共同故意（没有对拍照并发布的游客立案也说明了这一点）。因而，吴啊萍的行为仅仅是在南京玄奘寺供奉处经过同意供奉了5名侵华日军战犯的牌位，在2017年12月到2022年2月26日之前被游客拍照之前，并没有引起人们的注意和议论，更不要说达到严重的后果了。因此，也就不能认为吴啊萍的该行为造成了“破坏社会秩序”的结果或者是“造成公共秩序严重混乱”的结果，而没有这样的结果，也就不能认为构成了寻衅滋事罪。这是其一。

当然，笔者并不是反对公安机关予以刑事立案。笔者一直主张并认为，公安机关刑事立案应当采取“疑罪从有”而不是“疑罪从无”的精神，任何犯罪都是比较复杂的行为，有罪无罪或者是此罪还是彼罪最终都赖与最后侦查的结果，如果像法院定罪那样，一切都要待事实确实、充分才予以立案处理的话，公安机关恐怕也就没有多大存在的必要的。尤其像如此敏感、重大的案件，现行立案调查是没有问题的。