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用人单位“末位必罚”的约定或者规定错在哪里？

2023-02-28 来源：法务之家作者：参与人数：1039人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

就笔者在律师执业中接触到的劳动合同和用人单位的规章制度中，“末位必罚”条款有不少，譬如，在年终考核或者某一些重大活动考核末位或者后两位的员工，用人单位可以单方解除劳动合同或者调整其工作岗位、降低工资数额以及离岗培训，等等。这里所说的“末位必罚”条款，是指劳动者一旦在考核中被认定为末位，用人单位给予该劳动者一个不利益的处罚、处分的做法。

在实际执行中，有的劳动者在发生上述规定的情形后，有的主动提出辞职离去、有的被调整了工作岗位并降低了工资，有的被用人单位单方解除了劳动合同。当然，这些劳动者对此没有意见或者虽然有意见或者是嫌麻烦、怕斗不过用人单位等原因而自认倒霉的，那也就只能如此。笔者在这里要说的是，劳动合同中如此约定或者是规章制度中的如此规定合法吗？如果合法，当然要支持用人单位按约定或者规定作出的处理；如果不合法，我们就应当把这个问题说明白并支持劳动者维护自己的合法权益。笔者认为，这样的约定或者规定是不合法的，其理由主要是：

首先，劳动合同中关于“末位必罚”条款不合法也不合理

就一般情况来说，虽然我们说劳动合同是劳动者和用人单位平等自愿协商一致的产物，但是，在事实上用人单位处于优势和有力地位，极少有劳动者有能力挑战用人单位提出不平等的合同条款，有的只是接受或者不接受的选择。我们都清楚，在双方属于平等主体的民事合同中，强势一方尚有使对方接受不平等的格式条款的能力，而劳动合同中的用人单位则更有条件使得劳动者接受某些不平等的合同条款，这是自不待言的。民事合同中的不平等的格式条款，受不利影响的一方当事人在事后可以主张该条款不成为合同内容或者请求人民法院或仲裁机构认定该格式条款无效，那么，劳动合同的劳动者一方当然也有这个权利。因为从实质上来说，这并不是在劳动者自愿基础上达成的合同条款，违反了法律关于劳动合同成立应当遵循平等自愿原则的规定，这样的条款当然是无效的。这是一个方面。

另一个方面，我国《劳动合同法》规定了劳动合同的必备条款，规定用人单位单方解除劳动合同的法定条件等。末位解除劳动合同的约定必然会和法定解除条件发生冲突，即末位解除违反法定解除的规定。还有其中第25条规定：除本法第22条和第23条规定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。调整劳动者的工作岗位并降低其工资，虽然不属于是有劳动者承担违约金，但是，事实上很清楚，这在实质上和由劳动者承担违约金具有相同的性质，甚至比由劳动者承担违约金有过之而无不及。这是其一。

其二，“末位必罚”也不合理。在考核中的末位，无论是在整个单位人数比较多的几十人或者上百人的考核中，还是在一个小组或者科室几个人或者十几个人的考核中，总会有一个末位或者总会有后两名或者后几名的。当然，不合格的员工违反规章制度的员工基本是发生在这些人当中。但是，事实上，多数考核中的末位并没有任何的违反法律或者用人单位规章制度的情况，也并非是不合格，并非工作不努力。就如同奥运会百米决赛，参与决赛的十个人或者九个人当中，总会有一个末位，哪怕是比上一名仅差百分之一秒。但是，尽管如此，我们也仍然承认他们是世界顶尖选手，我们也承认他有机会问鼎冠军。因此，对第一名或前三名进行奖励是合适的，但是，对末位或者后几名进行处罚是极其不合适的。用在体育比赛中是这样，用在工作考核中也是如此。

另外，在考核中对客户指标的择取时，总会舍去一些指标，强调一些指标，有些考核及其指标的选定还往往带有一定的权宜之计。相当多的工作，很难就可以通过一两次考核，能准确评定一个人的实际工作能力和水平。例如，以对销售人员的考核为例，用人单位多以销售人员签出的订单以及实际销售出的货物数量进行一个季度、一年或者是一次活动的考核。签出的订单以及实际销售出的货物数量，当然与销售人员个人的业务能力、努力程度、销售经验等主观因素密切相关；但也与其工作区域、偶尔获得他人帮助或者是否遇到麻烦等客观因素有关。如果一名很努力也很有业务能力的销售人员某甲，本来是已经基本谈好的一个大的订单，但就是由于在某甲去签订合同的路上，由于乘坐的航班延误了四个小时，对方利用这个机会有恰好遇到了更为优惠的销售方而取消了答应过的合同签订，使得某甲在该季度销售人员排名中位列末位并因此调离工作岗位或者单方解除劳动合同。这不合法不说，就对单位来说，也失去了一名好的销售人员。军事上有句俗语说：胜败乃兵家常识。其实，考核也是如此。只要他热爱喜欢这个工作，也愿意正视问题，愿意总结经验并努力，就应当给予他机会，通过短时间的不尽合理的指标而得出的考核结果来对一个人的工作能力和业绩就一锤定音，认为他就该被淘汰，这对他是极其不合理不负责的，也是企业对自己的不负责。

其次，用人单位规章制度中关于“末位必罚”条款也违法无效的

前面谈到劳动合同中关于“末位必罚”条款不合法也不合理的，劳动者完全可以不受该条款的约束。那么，用人单位在规章制度中制定的“末位必罚”条款是否合法呢？也仍然是不合法的。

用人单位有制定规章制度的权利，用人单位制定的规章制度对劳动者具有如法律一样的约束力。但是，这个规章制度要发生法律效力本身也是有一定条件的，即首先要合法，其次要与工会或者职工代表平等协商确定，再次是要告诉劳动者以后，才能对该劳动者发生法律约束力。虽然在具体是纠纷处理中，用人单位的规章制度已经与工会或者职工代表平等协商确定，并且已经告诉或通知过劳动者，用人单位往往是可以提供证据予以证明的。但是，该规章制度合法性问题却不是可以轻易证明的。即“末位必罚”条款来说，如果用人单位据此单方解除劳动合同，在用人单位不能指出劳动者在排名末位还具备《劳动合同法》第39条第一项或者第40条第一项、第二项规定情形外，则属于违法解除劳动合同。即用人单位以“末位必罚”条款解除劳动合同是违法的。用人单位在规章制度中，以“末位必罚”条款调整劳动者的工作岗位、降低工资等对劳动者作出不利益的处分的，这与要求劳动者承担违约金具有同样性质，是属于法律禁止的行为，也是违法的，对劳动者不具有约束力。

综上，用人单位单位无论是在劳动合同中还是在其制定的规章制度中的 “末位必罚”条款不合法也不合理的，劳动者完全可以不受该条款的约束。一旦发生用人单位以劳动合同或者其规章制度中 “末位必罚”条款对劳动者实施处分，劳动者应当拿起法律武器维护自己的合法权益，请求劳动仲裁机构或者人民法院认定该是“末位必罚”条款无效，继续原来的工作，或者也可以接受用人单位单方解除劳动合同的处理，但请求用人单位支付其违法解除劳动合同的补偿金，另寻其他尊重劳动者能依法维护劳动者合法权益的用人单位。

[责任编辑：柳叶]

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