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从最高检指导案例谈如何正确认定“被害方谅解”对量刑的影响

2023-07-16 来源：法务之家作者：参与人数：4416人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

法律人都清楚，对被告人量刑要根据被告人在犯罪过程中以及犯罪行为实施前后所呈现出来的能够反映被告人犯罪行为的客观危害大小及主观恶性深浅的法定情节和酌定情节，在法定刑范围之内裁量其应当承担的刑罚。在量刑的酌定情节中，近十几年来“被害人的谅解”越来越成为一个被许多地方的控辩审三方看重的一个重要的酌定量刑情节。当被告人具备该情节时，应当判处死刑立即执行的可以判处死刑缓期二年执行；本来要判处实体刑的则可以被判处缓刑等。甚至有的被告人在具有多个从重的法定量刑情节和酌定量刑情节的情况下，只因为具备了“被害人的谅解”这一个酌定量刑情节，仍然照样能获得从轻处罚；但是在缺少了被害人谅解的情况下，即便具备多个从轻的法定和酌定其他量刑情节，也难以抵上一个“被害人的谅解”的酌定情节。前不久，笔者在向一位资深刑辩律师请教量刑辩护问题时，该律师根据自己多年的量刑辩护经验直言“能取得被害人的谅解书量刑辩护就成功了一大半儿。”笔者总以为具体司法实践中如此看重“被害人的谅解”这一酌定量刑情节有些过分，总想说点什么。在读了最高检近日发布的“第45批指导案例”中的《王某等人故意伤害等犯罪二审案》（检例第178号）后，感觉该案将“被害人的谅解”这一酌定量刑情节处理是恰如其分的，确实对司法实践中如何正确认定“被害人谅解”极有指导意义。

《王某等人故意伤害等犯罪二审案》（检例第178号）的基本案情：被告人王某（男，1985年出生），无业，曾因盗窃罪被判处6个月有期徒刑。2017年11月底至2019年1月，王某为牟取非法利益，组织龙某等在四川省攀枝花市零包贩卖毒品海洛因36次，并容留多人在其租住房内吸毒。2018年6、7月，为掩盖犯罪事实，王某以赠送吸毒人员吉某100元海洛因为条件，“收养”其两个儿子安某甲和安某乙，并控制、胁迫二人帮助其贩毒，还对二人长期殴打、虐待。自2018年8月起，王某在其租住房内，多次强迫安某乙吸食海洛因等毒品。2018年11月以来，王某安排龙某带领8岁的安某乙在市东山区华山一带贩卖毒品，王某带领11岁的安某甲购买毒品后“零星贩毒”。王某等人还备有塑料管、电击棍等工具，用于殴打、控制安某甲和安某乙。2019年1月22日晚至次日凌晨，王某得知安某甲将团伙贩毒告知其母后，不顾劝阻，伙同龙某用烟头烫，用塑料管、电击棍等殴打、电击安某甲，并强迫安某乙殴打安某甲，还指使龙某逼迫安某甲吸毒。23日上午，安某甲因全身大面积皮肤及软组织挫伤，皮下出血致失血性休克死亡。案发后，王某亲属与吉某达成赔偿协议，约定赔偿10万元，吉某家人收到后出具了谅解书。

2019年11月14日，攀枝花市人民检察院提起公诉，指控被告人王某犯故意伤害罪、贩卖毒品罪、强迫他人吸毒罪、容留他人吸毒罪，且王某等人构成恶势力犯罪集团。2020年5月29日，攀枝花市中级人民法院审理认为，以被告人王某为首的恶势力犯罪集团，多次实施贩卖毒品、故意伤害、容留他人吸毒、强迫他人吸毒等犯罪活动，应依法从严惩处，特别是在王某故意伤害犯罪案件中，手段残忍、情节恶劣，本应严惩，但考虑其赔偿了被害方部分经济损失并取得谅解，以故意伤害罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以贩卖毒品罪判处有期徒刑14年……数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金8万元，并限制减刑。被告人王某不服上诉。

2020年6月7日，攀枝花市人民检察院以量刑不当为由，向四川省高级人民法院提出抗诉，四川省人民检察院支持抗诉。四川省人民检察院围绕“赔偿谅解情节是否足以影响量刑”等关键问题，补偿完善了部分证据：……查明被告方的赔偿附加了被害方出具谅解书、法院不判处死刑、余款于两年后付清等条件。

四川省检察机关认为，……对王某等人故意伤害致残未成年人死亡的行为定性准确，但量刑畸轻。王某作为恶势力犯罪集团的首要分子，长期控制、利用未成年人贩卖毒品，具有殴打、虐待并残害未成年人致死的行为，犯罪动机卑劣、手段残忍，情节恶劣，属于“罪行极其严重”的犯罪分子，依法应当适用死刑立即执行。赔偿附加了被害人亲属出具谅解书、法院不执行死刑立即执行、两年后才支付全款等条件，并非真诚悔罪；被害人之母吉某系吸毒人员，仅为收取货值100元的海洛因就放弃法定抚养义务，将二名幼童交由毒贩控制、虐待，并对二被害人的伤痕长期不闻不问、置之不理，由吉某作为谅解主体出具的谅解书，不足以产生从宽处罚的法律后果，等等。

2020年10月30日，四川省高级人民法院作出而审判决，采信抗诉意见，以故意伤害罪改判王某死刑，数罪并罚，决定执行死刑，2021年3月，最高人民法院裁定核准死刑。

在该指导案例的“指导意义”一栏中对“赔偿谅解协议”提出进行实质性审查和对于极少数 “罪行极其严重”的犯罪分子，即使有谅解书也不能从轻处罚的意见的归纳。笔者对此深以为然。被告人的赔偿和被害方的谅解都应当是建立在被告人真诚悔罪基础上的，而不能是仅仅具备了“赔偿谅解协议”或者“谅解书”这个形式。要认定是否真诚悔罪，当然就要进行实质的审查。就本案来说，赔偿的10万元本就是依法应当承担民事责任，而且还仅仅是其中一部分而非全部，且还提出在不执行死刑后两年后交付全款，明显可以看出并不是真诚悔罪，而是首先想到自己。另一方面也要审查谅解的主体是否有问题，首先当然是要法律规定的近亲属，除此之外，还要看该谅解主体的谅解是否建立在常情常理的基础之上。就本案来说，谅解主体作为被害人的母亲，虽然是合格的谅解主体，但她当初就是为了自己吸毒，竟然仅以100元的价格将两个未成年的孩子交给贩毒分子“收养”，在得知孩子被殴打、虐待的情况下也不闻不问，如此做法显然没有尽到一个母亲的职责，在可以获得10万元的情况下竟然就签订了谅解书，这是一个合格的母亲不会如此做的，即这在实质上也不属于是合格的谅解主体。在法律上完全有理由不承认这样的谅解。这是其一。

其二，即使当事人之间签订的“赔偿谅解协议”或者出具的“谅解书”没有问题，也不是必然会得到从轻的处罚，因为这仅仅的诸多量刑情节中的一个。就通常情况来说，无论是“赔偿谅解协议”或者是“谅解书”，其绝大多数是基于被告人或者被告人亲属支付或者同意支付一定的金钱为条件，且通常情况下是支付多于依法该赔偿到的金钱为条件的。因而，一般也只有具有支付能力的人才比较容易取得“赔偿谅解协议”或者“谅解书”，而那些没有支付能力的人则难以获得谅解。如果无论犯罪多么严重，还有多少其他从重的法定或者酌定情节都不予考虑，即根据被害方的谅解一项而予以从轻，这显然是有问题的。其主要问题：一方面是给有钱的人开了一个口子，有钱就可以从轻；另一方面也不符合刑法的性质，犯罪虽然是侵犯了具体的被害人的利益，但更重要的是侵犯了国家利益和公共利益，如何裁量刑罚也并不是取决于被害人。如果只要取得被害人谅解就可以不判处死刑，这无异于将生杀予夺的权利交付给了被害方，这是极其错误的。

笔者还想说的另一个问题是，尽管被告人真诚悔罪，但是由于在经济上没有支付能力，而不能和被害方达成“赔偿谅解协议”或者获得被害方出具的“谅解书”，如果具备其他法定从轻情节，也不该影响对其从轻处罚。但是，在具体的司法实践中，就是因为不能获得被害方的谅解而不能从轻处罚而判处缓刑的案件则司空见惯。尤其是在交通肇事犯罪中尤为明显，笔者对此深有体会。在去年10月份，笔者接受委托在浙江省某市法院作为一名涉嫌交通肇事犯罪被告人康某（在执行单位运输任务时撞死一人，负全责，法院判单位承担全部民事赔偿责任）的辩护人，尽管康某在出事故后借了5万元支付给了死者家属，但死者家属仍然再要赔偿10万元，否则不出谅解书。康某是一名来自山东贫困的沂蒙山区的打工者，上有80多岁的母亲需要赡养，下有两个未成年的孩子，妻子身体也不太好，且康某自侦查阶段就一直认罪认罚，在公检法的三个阶段也都对他采取的是取保候审措施。承办法官虽然很同情康某的遭遇，还特意留出一段时间让康某借钱，但法官却明确并坚持说如果最后不能取得被害方的谅解，则无法判处缓刑（控方的量刑建议也明确如果获得被害方谅解，可判处缓刑）。康某经过努力最后只借到了8万元并将8万元带到了法庭，但被害方明确表示，少了10万元绝不谅解。笔者只好当场借给了康某2万元，被害方收到10万元后，出具了谅解书。最后康某才被判缓刑（判一年缓刑一年零六个月，参见浙江省桐乡市人民法院【2021】0483刑初16号《刑事判决书》）。

在有被害人的案件中，被害方的谅解与否问题是一个绕不过去的问题。如何正确认定被害方的谅解对被告人量刑的作用和影响也是让不过去的，是到了值得认真进行一番探究的时候了。笔者对最高检的这个知道案例感慨一番，就是的希望有更多的人来关注这个问题，希望大家对此都能发声说说自己的见解，希望能解决好这个问题。

[责任编辑：柳叶]

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