“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它”。

——[德]拉德布鲁赫

历史风俗是人类在浩瀚历史过程中与自然抗争长期积淀的产物，人们分处的自然环境决定了区域性的、独有的文化氛围，由于在近代之前交通极为不便，人类又具有排除异己的固有思维，相互的文化交流甚少，因此，短短的百年人类现代文明不可能磨灭几千年的人类的各自历史传承，即使到现在文明高度发达的时代，人类所生存区域类的一些文化、风俗依然存在，影响着我们的生活，左右着我们的言行，支配着我们的习惯。而这些存在着的风俗有的与现代文明相互交融，有的则与现代文明格格不入，有的仅仅成为历史的一些留念。“清明”扫墓为着秉承“孝道”,“端午”纪念屈原为着激励“爱国”，“中秋”家人团圆启发珍惜“亲情”。

我们知道，文化是一种共识、一种定势，也是一种传统。在日常的工作和生活当中，就归结为一种习惯，人们往往对习惯的遵从更具备自觉性、不可替代性和盲从性，这些习惯潜意识的支配着我们的思维，虽然在成长过程中，或多或少有一些改变，但植入的更深层次的，不宜察觉的人性的本能和思维方式，对我们后天的品质的优劣产生极大影响。

人自出生后，其性格、习惯无不与生长的环境休戚相关，古人深谙此道，才有“人之初、性本善;性相近、习相远” 之说和“孟母三迁”之佳话。人们生长环境又来源于所固有的文化传统，即便我国经历了几次民族大融合，可各民族的文化与习惯仍独立存在。如：蒙古与女真人虽两次入主中原，仍然保留着入关前的习惯。所以，文化风俗与人的品质存在一定的关系。

研究风俗对司法的价值。研究民间风俗习惯就是研究民众的思维、生活和需求，对于司法者提高司法的能力和水平有着重要作用。他可以帮助司法者基于民生这一前提，严格依照法律规定，正确运用“公序良俗”原则处理纠纷，我国的善良风俗缘自与中国几千年的文化传统，从过去代代相传延续至今属于现在的事物，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度，产生于过去，存在于现在。作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，但亦非一成不变，传统借文化得以代代相传。当某种文化成为一种风俗后，就成为大多数人的价值取向，继而赢得大多数人的服从和理解，在我国许多经济欠发达地区，法律还没有得到普遍的尊重和恪守，更多依赖习惯调整社会关系，而非法律，习惯往往占据了主导地位。

善良风俗是对法律的补充，更能帮助司法者利用习惯解决法律的对现实问题处理的不足和尴尬，新中国成立以来，尤其是改革开放以后，国家加大了普法宣传的力度，但普法的效果还是不尽如人意，人们对国家法的了解仍然不够，但谁都能清楚地了解本地的习惯、惯例、做事的方法和违背了这些民间规则而应受到的制裁，人们长期耳濡目染，代代的言传身教，使百姓对此了然于胸，民间习惯已经内化为行为准则。认真了解民间风俗这一地方性知识的特性，研究和探索本地风俗，寻求习惯共性，无论是对执法者，还是对于守法者都十分重要。卢梭认为，非正式制度“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心坎上，它形成了国家的真正宪法。”将民间习惯和国家法契合起来，有助于司法者化解纠纷。这就是研究习俗的真正意义之所在。

法律与风俗的博弈。爱德华•泰勒1871年在其所著的《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”所以法律与风俗都包涵文化当中，风俗是某个人类群独特的生活方式，作为生存方式，他提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中;风俗也是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。这种世界观是某个人类群体在从事生产和社会生活的过程中产生的，具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度。而法律则是一个国家、一个民族通过一定的程序，通过集体意志的体现出来，是全社会成员共同遵守的准则。因此，两者必然存在整体利益与局部利益冲突。

相互的影响。在中国，风俗习惯的力量远超出我们的想象，这些为人们所认同的习惯已经深深植入人们的生活和理念之中。无论是谁，只要生活在社会环境当中，就必然会受到民间习惯的压力。我们看到在纠纷解决中，法律规定的义务，许多人想方设法去逃避，但在习惯下应当承担某种义务，人们会选择认同，当然这种义务并不是法律上的义务，但是在心目中他们觉得自己应当遵守这种义务。如：某男因车祸死亡，留有未成年儿子及遗孀，其父母则坚持抚养孙子，却不顾自己的抚养能力。他们认为媳妇是外人，而孙子是自家的“香火”，他们应当更有责任来抚养孙子，如果媳妇改嫁，这种责任对他们来说，就会成为生活中的背负，全然不思法律的规定的家庭间的权力义务关系，这些行为正是习惯自身的压力所导致的，习惯已经在人的内心内化，可见习惯的压力足以导致人们甘愿去做或者不做某些事，身处于习惯中的每个人都会受到这种习惯的压力，他们的行为必然要符合习惯的要求和预期。习惯的强大足以让许多人做出了偏离法的选择。作为司法者不能不管、不理会情感的习惯，因为它会影响着司法者执法的水平。英国学者密尔说：“当一项制度，或一套制度，具有民族的舆论、爱好和习惯为它铺平的道路时，人民就更易于接受，而且更容易学会，并从一开始就更倾向于去做需要他们做的事情，以维护这种制度，并把它付储实施，就能产生最好的结果。任何一个立法者在考虑措施时不利用这种可供利用的现存的习惯和感情，将是一个重大的错误”。

逐步的改变。美国学者弗里德曼如是说：“仅仅依靠社会习惯无法保证有秩序的社会，如果失去法律约束，如果执行不下去，尽管有社会习惯，暴力和混乱将增加”。

通过立法者严格依据民主程序制定的明确、完备的法律，涵盖了法律思维、社会道德、善良风俗，是一种提炼，藉以保障社会成员权益和经济秩序、维护社会稳定、促进国家各项事业发展。其中包含着多数人利益的表现，是国家管理社会事务的意志，具有至高权威，为社会成员上下一体同受且受其之治。是一种原则性的、根本的治国制度，它还表示由此而形成的一种社会秩序，它更是人类在饱经封建专制之后的一种新的价值追求。司法者和守法者必须在其规定的范围内行使自己权力和义务。当某种习惯严重与法律相悖之时，司法者就应当承担起改变的责任，而这种改变是靠习惯的自身来解决，不能靠法律来强行更改。孟德斯鸠对此有过阐述:“用法律去改革法律所建立了的东西，用习惯去改变习惯所确定了的东西;如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略”。

彼此的融合。在民众社会中通行着一套习惯规则，人们并不一定按照制定法的规定来分配互相的权利义务。一个典型的例证就是在中国子女都有赡养父母的义务，但通常情况下人们只关注儿子的赡养义务，对出嫁的女儿并不要求相应的义务。由此延伸到继承，人们会忽视了女儿在家庭中的权利义务。如果出现了这类的纠纷，采用制定法的规定判定女儿的权利义务，很明显这样并不一定能够解决纠纷。因此必须通过大家认可的方式和规则解决纠纷，力求获得各方的满意，这样才能彻底解决了纠纷。在这种情况下，法律与习惯是相互通融的。戴维•M•沃克曾论述“习惯表示人们通常做什么，但是，它不以制裁力量要求人们必须如何做;习惯可以被人藐视，也以从中改变，甚至相当快地被改变，也可以很长时期一成不变”。所以，对所尽义务的大小来获得利益的习惯，也为法律所接受，同样，男女的在家庭中的权利义务相同的法律观点也为社会普遍认可。民间习惯对国家法律的功能完善具有积极的意义，埃尔曼说过：“习惯不仅是一最古老而且也最普遍的法律渊源;它规定了因为经常遵守而成为普遍遵守的行为，并宣布对背离行为的制裁”。国家的典章制度不断吸收在民间广为流传的规则而成为国家正式的法条;另一方面，民间习惯也不断受到立法者的影响，这种影响最明显的表现在西汉董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”，儒家“礼”的思想成为正统后，民间习惯越来越多地出现以弘扬道德、维护纲常为出发点和目的的内容。封建社会中，“礼”的思想和要求在民间习惯中占据的比例与日俱增，这就是官方竭力宣扬教化之功。由此，民间习惯、礼法和国家法在不断的互动中达到援礼入法，融法于俗。对两者的融合，苏力先生也有过论述，他说：“中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透”。

司法者正确适用法律，宣传法律、捍卫法律，使习惯逐步退让。传统文化与法治的关系,应是一种批判的继承,既不能否认其与现代法治思想之间的矛盾,也不能一概的否定其作用。历史总是潜移默化的作用于现在,作用于每个人的思想.法治必须是自下而上的,每个中国人思想中对中国传统法律文化的认同感,对中国法治建设的影响是巨大的.作为法律工作者,应该在这两者之间找到最合适的契合点,才能建设具有中国特色的当代中国法治社会。

目前，运用公序良俗原则处理民事纠纷，已成为各级法院共识和做法，试想通过法律解决纠纷的结果不能达到各方满意，那么纠纷和矛盾还是存在，只不过是被暂时掩盖而已。我国现行法所谓的“社会公共利益”及“社会公德”在地位和作用上相当于公序良俗。公序良俗原则性质上为授权性规定，在复杂的社会生活中，立法者当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为，因此遇到此类行为而又缺乏相应的禁止性规定时，法官可行使自由裁量权适用公序良俗原则去处理。这就要求法官不仅要懂法，也要了解习俗。所以作为司法者要充分运用习惯做好调解工作，习俗是基层法院民商事案件调解的重要依据之一，从了解习惯中提升解决纠纷的能力，人们在纠纷解决中，通过选择适用对自己有利的法律或者是民间习惯，其目的就是为了彻底地解决纠纷。了解习惯就是了解纠纷的根源，有利于司法者与纠纷当事人的沟通与理解。

作者单位：安徽省当涂县人民法院