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民事合同中“违约责任条款”的拟定应当注意的几个问题

2025-01-13 来源：法务之家作者：参与人数：108人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文 (福建州驰律师事务所律师)，通讯：福建省南平市建阳区嘉禾北路529号站前步行街1幢812室，电话：13960660269

民事合同是当事人之间在自愿的基础上为安排彼此之间的权利、义务以及特定纠纷的解决等所形成的法律文书。合同一旦成立和生效，合同当事人的目的当然是合同中约定的权利、义务的实现和特定纠纷的解决。这除了要求当事人对记载合同权利、义务的条款明确、公平以及可执行等诸项要素外，还少不了对不履行合同或者不按约定履行合同义务应当承担的责任，即对违约责任的约定。法谚有云，合同是当事人之间的法律，即合同对于当事人来说，合同在当事人之间和法律是具有同样效力的。而法律所以对人们有约束力，就是法律不但规定了人们该做什么、不该做什么，而且还规定了该做不做或者不该做去做时而应当承担的法律责任。而法律责任的承担对应当承担义务的当事人来说，要比主动承担义务要不利益的多。在许多情况下，人们正是认识到如果不遵守法律，其产生的法律后果会比遵守法律要不利益——至少是应当继续履行法定的义务之外还需要承担一定的法律责任，以及受到否定性评价以及受到谴责等，因为受到法律后果规定的这种威慑，进而主动履行法律规定的义务的。我们将这种情况转移到合同中来，就是在合同中约定的违约责任。换言之，在合同中约定了违约责任的情况下，才会更有效地保证合同义务当事人更好地履行义务。具体说来，一则可以对义务人履行义务有督促和威慑作用；二则即便义务人不履行义务，在诉诸法律时也为纠纷的解决提供了清晰的指引和明确的标准。那么，违约责任条款的拟定应当注意些什么问题呢？根据笔者律师执业中的体会，应当注意这样几个问题。

首先，当事人双方对违约责任的确定应当建立在充分协商的基础上

违约责任条款可谓是对当事人具有重大利益的条款。但是，如今一般的企业大多使用的是现成的格式条款，依照法律规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容（参见《民法典》第496条第二款）。”在由一方提供的格式条款合同中，因为格式条款的相对方以格式条款未向己方进行提示和说明，己方未注意和理解格式条款，进而主张格式条款无效，尤其是其中的违约责任条款无效的，最后经法院裁判违约责任条款无效的案例有相当一部分。鉴于此种情况，笔者在为代理法人和非法人组织订立合同时，对其中的违约责任条款总是和合同的相对方反复进行协商，最后确定下来违约责任条款。对于觉得容易出现问题的相对方，笔者甚至将谈妥的违约责任条款，由对方的合同签订人直接写在合同文本上。如此，一则对方当事人充分了解了违约责任，即明确知晓不履行合同义务会承担比履行合同义务更重的义务和责任；二则一旦发生纠纷，也再没有办法辩解自己未注意和理解违约责任条款。

再就是在一些自然人之间和非商事主体之间，一些当事人为了简便，自己在网上或者其他什么地方找一些现成的同类型合同（合同范本），当认为对自己一方权利、义务比较合适，就要求相对方在上面签字。这样做，一则对违约责任条款没有进行充分协商，出现违约纠纷后相对方也容易将案涉合同辩解为是格式条款。即便没有被认定为格式条款，而且在具体的司法实践中，一旦对合同条款的文义理解发生歧义，法官往往做倾向于非提供方有利的解释，这终究对提供方是不利的。如果不提供合同范本，或者虽然提供合同范本但其中违约责任条款的确定是双方充分协商后的产物，则不会出现对非违约方不利的解释。

其次，对违约责任的确定应当分清主次轻重

在任何一个合同中，总有一些主要条款和非主要条款，有些条款的轻度违约对合同目的的实现是没有大碍的，非违约方是可以容忍的；而有一些条款的违约以及一些条款的重度的违约则是不能容忍的。对于不能实现合同目的的条款，不能容忍的条款，则应当规定比较重的违约责任；反之，对一些条款的违约及轻度的违约责任，则规定比较轻的违约责任。例如，就二手房买卖合同来说，就出卖方来说，买方逾期迟延较长时间不支付房款以及毁约的，这是不能容忍的。这就可以约定比较重的违约责任。比如规定逾期十天以上的，每逾期一天支付应当支付房屋价款部分1%的违约金，并规定非违约方有权单方解除合同。买方毁约的，支付房屋总价款的20%的违约金。而逾期支付房款时间比较短，比如逾期五天之内的，可规定比较轻的违约责任，比如每逾期一天支付应当支付房屋价款部分0.2%的违约金等。对于买方来说，卖方迟延较长时间不交房或者不过户，或者不告知房屋是“凶宅”或者其他隐蔽的而影响房屋使用的瑕疵的，这是买方不能容忍的，应当规定较重的违约责任。而其他的轻微违约则规定比较轻的违约责任。

笔者体会，对违约责任的约定最忌不分主次轻重，一律做笼而统之的约定，譬如，不履行或者不按约定履行履行自己义务的，对方可以请求承担合同总价款20%的违约金并有权单方解除合同。如此规定，并不能引起对方的重视，对于轻微的违约，当发生纠纷诉诸人民法院时，非违约方要求违约方按违约责任承担违约责任的诉讼请求，也往往得不到法院的支持。

再次，对违约责任的确定应当是清晰明确的，可以稍重一些

违约责任条款的约定，其功能一是督促当事人严格按合同约定履行合同义务，二是一旦发生违约纠纷，非违约方不需承担违约造成的损害情况的举证责任，可以比较顺利地要求违约方按约定承担违约责任。而如果对违约责任的约定不够明确，则既起不到督促当事人履行合同的义务的功能，也起不到发生违约纠纷后顺利请求违约方承担违约责任的功能。这就等于和没有约定是一样的效果。因为在我国《民法典》合同编的“通则”的“违约责任”一章中，也概括地规定了违约方要承担违约责任：对违约责任没有约定或者应当不明确，依据本法第510条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小。可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任（参见《民法典》第582条后句）。

就笔者的体会，关于价款或者报酬等金钱方面的逾期支付，一般规定按应当支付的价款或者报酬的总额的一定比例和逾天数支付违约金，例如，每逾期一天支付则按应支付的价款总额的1%支付违约金。而其他义务的不履行也可以按逾期时间的长短折算成应当支付一定的金钱赔偿金，譬如，因房屋的出卖人原因逾期办理房屋过户手续的，或者没有按期将买卖房屋中的户口迁出的等情形，可以约定每逾期一天支付若干赔偿金。如此，便于计算和履行，也足以起到督义务人履行义务的功能。

违约责任的承担，当然也应当遵循民法公平原则，不能显失公平，即超过实际损失太多。但是，在违约责任的约定上，适当高一点，对非违约方一方来说还是更有利一些，而在签订合同确定违约责任时，大多当事人也是愿意签订的。虽然从理论上说，在诉讼中，违约金过高在违约方举证后是可以适当减免的。但是，举证也并非易事。一旦举证不能，法院裁定则会支持非违约方的违约金诉讼请求。另外，违约金高一点，一旦违约发生后，也为非违约方请求对方支付违约金的和解或者调解时做适当的让步留下了一定的空间。

[责任编辑：柳叶]

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