文｜于宾，基层检察人员，授权法务之家发布

“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒唐的玩笑。”

——德沃金

2016年12月23日，北京市人民检察院发布消息：北京检方依法审查认定邢某某、孔某、周某、孙某某、张某某等五名涉案警务人员符合玩忽职守罪构成条件，综合全案认定犯罪情节轻微，依法作出不起诉处理。北京市丰台区人民检察院依法认定，鉴于邢某某等五人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷某执行公务具有事实依据与合法前提且雷某有妨碍执法行为，犯罪情节轻微，能够认罪悔罪，综合全案事实和情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定，决定对邢某某等五名涉案警务人员不起诉。

1、对五名警察不起诉是无罪吗

雷洋案处理结果向社会公布，再一次引起社会舆论哗然，其中看到一篇文章标题“雷洋案：五警察无罪释放”，果真是无罪吗。根据我国刑事诉讼法的规定，除了附条件不起诉之外，不起诉主要分为三种，一是绝对不起诉，即犯罪事实不存在或者犯罪事实非犯罪嫌疑人所为；二是存疑不起诉，即证明犯罪事实是犯罪嫌疑人所为的证据不充分或者犯罪事实不清不能认定；三是相对不起诉，即犯罪嫌疑人的行为确已构成了犯罪，但鉴于情节轻微可以不判处刑罚，依法做出不起诉的决定。前两项是不构成犯罪，而第三项是已构成犯罪，只是不判处刑罚，雷洋案对五名涉案警察做出的不起诉决定即相对不起诉，并非无罪。

2、人都死了为什么是情节轻微

雷洋案处理结果出来之后又很多人不理解，为什么人死了却认定情节轻微。根据刑法第397条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才能构成犯罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役。而根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，造成死亡1人以上才属重大损失，这就意味着只造成一人死亡是构成滥用职权和玩忽职守罪的入门标准，也就是说才刚刚构成犯罪，是滥用职权和玩忽职守罪中要求后果中最轻的一种情形。加上五名警察的执法活动是按照统一部署开展具有合法前提，执法活动基于雷洋的违法事实具有事实依据，雷洋有妨碍执法行为，涉案警察处置虽有所适当，当无重大违法和不当，且雷洋死亡具有一定意外因素，在这种情况下认定犯罪情节轻微，并无明显不当。

3、玩忽职守罪的法定刑是否过轻

既然雷洋案依现行法律规定认定情节轻微，做出不起诉决定并无不当，那么是不是我国法律对于玩忽职守犯罪处罚太轻，是否有迁就公职人员犯罪、同罪不同罚之嫌，毕竟有造成人员死亡的严重后果。玩忽职守的法定刑首先有理论基础，玩忽职守罪是过失犯罪，行为人主观意识并不追求结果的放生，属于疏忽大意，与故意犯罪相比主观过错天壤之别；其二有其他犯罪参照，如交通肇事罪也是过失犯罪，构成犯罪的标准一般情况下也是造成一人以上死亡，也是三年以下有期徒刑或拘役。其三有现实需要，如果对公职人员在履行公务时的过失行为苛以重罚，则势必导致畏难情绪，公职人员在履职过程中畏手畏脚，容易导致不作为不利于公职的正常履行，不利于法律秩序的正常维护。可见相比危害后果，玩忽职守罪的法定刑相对较轻，并非是迁就公职人员犯罪、“刑不上大夫”的思想作祟。

4、不起诉，很多人没有意识到的潜台词

对雷洋案涉案五名警察最终以情节相对轻微不需要判处刑罚为由，做出不起诉的决定，其中还有一种博弈可能是大家没有意识到的。对于确已构成犯罪的犯罪嫌疑人来说，相对不起诉是最好的结局，特别是对公职人员意义非凡，不起诉代表可以保留公职。根据《行政机关公务员处分条例》的规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。这就意味着如果因犯罪被判处了刑罚，其中包括实体刑和缓刑，一律给予开除处分，然而对于免予刑事处罚或不起诉，虽然已构成犯罪但可以保留公职。正如某位李教授所说，在检察实务和审判实践中，相对不起诉和免予刑事处罚确实不是常态，大都数情节轻微，最好的结果基本都是缓刑，而相对不起诉和免予刑事处罚只有在个别的情况下才会适用（讳莫如深）。其实有正义的地方，公平也不应缺席，在这个案件做出不起诉决定的时候，我们是否反省过我们是否对所有类似情节轻微的案件和犯罪嫌疑人都一视同仁了，不论其身份地位，不论其贫穷富有，不论是否有人说情。

5、雷洋案或有重大“转机”

为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果，两高曾于2012年出台《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》，意见中规定了9种不得适用缓刑和免予刑事处罚的情况，雷洋案中确不存在此9种情况，然而意见最后还规定：对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件，不得适用缓刑、免予刑事处罚。不知道北京检方是疏忽了此条规定，还是对此条规定的理解有所不同，字面上显然是对法院判决职务犯罪案件时适用缓刑和免予刑事处罚的限制，然而作为检察院的不起诉决定，其是相当于甚至要更轻于法院的免予刑事处罚的处理结果，毕竟未经审判就免予了刑事处罚。难道雷洋案的社会反映还不够强烈吗，还是此条件与情节恶劣需要同时具备？难道是怕案子送到法院根据意见无法免予刑事处罚，才做如此处理？不敢妄断。不过雷洋家属已明确要根据相关规定申诉，而此案的社会反映已经强烈的不能再强烈了，并且对不起诉的处理结果有很多唏嘘甚至反对之声，在这种情况下下一步的申诉处理还能够顶住压力吗?

6、不要再让“正义的皮球”被踢来踢去

每一个司法人员都不是神，谁也无法在司法审判的实践中尽如人意，回回都能交上100分的答卷，没有绝对正确，只有绝对权威，这才是真正的法治，否则将在各种质疑中无所适从。“香甜”和“正义”都是人类追求的美好的东西，然而“香甜”是一种物质概念，是对人类味觉的客观刺激，到哪里在什么时候都不会改变，而“正义”则是一种主观感受，受到时间、空间、立场、角度等各种限制，司法正义更是如此，其仅存于司法领域，不关乎道德，不关乎伦理，因此并没有绝对意义上的正义，这回北京检方把证明司法正义的皮球揽在了自己的怀里，勇气可嘉，这也是一种责任和担当，值得一赞，希望如贾敬龙案一样，面对如此强大的舆论压力，这一决定是经得起反复推敲和质疑的。然而从逮捕到不起诉，这“正义的皮球”在检方的脚下已经被踢了一个来回了，根据现有刑事政策，对于可能判处轻缓刑的尚且都不应采取逮捕措施，何况是不起诉了，那么如果不起诉是正义的，则逮捕时就已经丢了正义，如果逮捕是正义的，那么不起诉显然就是不正义的了。所以希望检方不要因一时舆论沸腾就逮捕，也不要因舆论有所缓和息声就不起诉，然后又因舆论的再次哗然就又去改变不起诉的决定，而应始终依据法律规定坚定法治立场，不要让“正义的皮球”在自己的脚下踢来踢去。

7、“舆论审判”才是不堪之重

社会反映强烈就能左右裁判吗？社会舆论是否能代替审判？北京检方对雷洋案做出不起诉决定后，某位李教授发文称：这注定是检察院不能承受之重，然而笔者认为“舆论审判”才是不堪之重，不论结果对错，北京检方不迫于社会舆论的压力妄断案件还是值得点赞的，所谓公道自在民心，然而民心不能代表法律。贾敬龙案、王文军案、八达岭老虎吃人事件等等，如果按照“舆论审判”的逻辑，组织强拆的被害人就该死，过失致人死亡的警察就该死，虎园下车的女车主就该死，如此的“舆论审判”你真的认为那是正义的声音吗？有时候说的好听是仁者见仁、智者见智，实际上呢立场不同、观点不同，每一个人都会站在自己的立场上，以其成见（不乏偏见）看待事情、思考问题，比如美国黑人每次遭受不幸都会高喊种族歧视口号，而美国白人总会以其种族的劣根性、犯罪率高为由反驳，其实这都是美国社会的现实问题，谁对谁错无法评说。当今社会警察被妖魔化了、行政执法被妖魔化了、强制拆迁被妖魔化了、医生被妖魔化了，难道警察执行公务都是错的、难道行政执法都是错的、难道强制拆迁都是错的、难道就没有敬业爱患的好医生了？并不是，那是因为你没看到这些妖魔化的背后，有坑蒙拐骗打家劫舍的贼人、有目无法纪的街头流氓、有贪婪无度的钉子户、有无理取闹的医闹。有些人总是善于利用所谓别人的阴暗，来掩盖自己的阴暗，捕风捉影、挑拨离间！堂而皇之挥舞手中的邪恶之剑，美其名曰：“正义”。雷洋案的背后，你怎么就知道没有操纵舆论、混淆视听的“有心之人”，强调社会监督、舆论监督，绝对正确不应异议，但我们不要“舆论审判”，法治社会我们各司其责，否则则是另一场“文化革命”。