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符合公序良俗的习惯在刑事案件中当事人过错认定的重要性

2023-06-25 来源：法务之家作者：参与人数：2134人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

笔者在办理和研究刑事案件中（从辩护人的角度看）有一个体会：凡是重大的刑事犯罪案件，尤其是其中的侵犯公民人身权利犯罪，譬如，故意杀人罪、故意伤害（致人死亡）等犯罪，绝大多数往往是事出有因，往往是被害人有一定的过错的。但是，在此类案件中，对何为过错以及过错大小，被告人与被害人以及控、辩、审各方往往认识不一甚至相差悬殊。有些案件，虽然各方对基本事实的认定并无多大分歧，但对被告人还是被害人有过错以及谁的过错更大，往往去发生严重分歧。笔者认为，其种一个原因就是没有适用符合公序良俗的习惯来正确评判被告人和被害人的在案件发生中的行为及其做法。下面笔者结合本人正在办理的一起故意杀人案，关于以习惯认定被害人过错做一简要分析和说明。

控方在《起诉书》中指控，在2020年10月17日14时30分许，被告人陈某看到被害人叶在其新房子门前用锄头整理陈某的菜地，即从摩托车上取出一把自制尖刀走近并质问叶某为和整我家菜地。其后，陈某即向叶某实施了捅刺行为，叶某受伤后跑掉，跑出百余米后倒在一个偏僻处，两个小时后“120”到现场后认定叶某死亡。经鉴定，叶某系被锐器刺破左颈总静脉、心脏、右肱动脉造成大出血死亡。

本案控辩双方争议的主要焦点之一是被害人是否有过错及重大过错。控方在《起诉书》中对于涉及被害人过错有关的事实是这样描述的：叶某新建住宅与陈某占用村公共用地开荒形成的菜地相邻，陈某用水泥砖砌墙把菜地围隔起来。叶某在建房过程中为了方便施工，有敲开陈某菜地围墙，而某新建住宅的大门朝向陈某的菜地，进出需要经过该菜地，为此双方多次发生纠纷，村委会及当地派出所均有介入调解，但双方未就赔偿方式达成一致。为了让陈某接受调解，案发前叶某有多次把施工用的土方堆放爱陈某回家的便道上，致使陈某一家回家变得不方便。为此，陈某一直想找机会与叶某理论，因担心双方会打起来，还自制了尖刀放在摩托车上。

一审判决对涉及被害人叶某是否属于过错的问题是这样认定的：多年前，陈某私自占用一块村公共用地作为个人的菜地使用。此后，被害人叶某在毗邻上述地块开始新建住宅房，其新房的大门前坪正与陈某占有部分地块重合，两家因上述地块权属、使用等问题多次发生矛盾争执，积怨较深（参见福建省南平市中级人民法院【2021】闽07刑初6号《刑事附带民事判决书》）。

在一审判决书对上述事实进行评价以及回应一审辩护人关于被害人具有重大过错的部分是这样评价的：经查，被告人陈某与被害人叶某因土地使用问题产生矛盾多年，双方互不相让，致使矛盾升级，在此过程中，双方均有不妥之处……被害人叶某的行为不构成刑法上的过错。辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳（参见上述一审判决书）。

很明显，一审判决没有认定被害人叶某在本案有过错，这是一审判决陈某死刑（立即执行）的最要一个原因（如果认定被害人叶某有过错了大概率不会如此判决）。具有一定刑法学知识的人都会清楚，如果能认定被害人有过错，更不要说有重大过错，本案被告人陈某是不会被判处死刑（立即执行）的。

笔者是二审才接受委托担任被告人陈某辩护人的，笔者一直在思考，为什么对这种情况一审判决不认定被害人有过错呢？其原因何在？

我们可以从控方《起诉书》中看出，控方对于这段事实的描述是倾向于被告人陈某一方的，但没有事实求是地指出被害人的过错。但我们从对该事实的描述中至少是可以看出被害人叶某的不妥和不当的一面。据了解，控方在一审中也表述了被害人的不妥、不当的意思，但也没有直接说出被害人有过错。而一审判决则明确表明了被害人没有过错。而是双方“均有不妥”。

什么是过错？其实，过错就是不妥或者不当的做法。具体地说，就是被害人的行为没有法律和正当的依据损害了被告人或者其家人的合法权利或者利益。被害人实施了违法行为、损害被告人的合法权益，如此，认定被害人具有过错这是不会有争议的。但是，在类似像本案陈某与叶某因使用土地纠纷中，找不到具体法律规定评价他们的行为。但是，当地还是有习惯可以进行评价的。

我国《民法典》的颁布实施，使得习惯成为一种重要的补充法源，即在没有法律规定，而且该习惯又不违反公序良俗的情况下，习惯和法律起着同样的作用。习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。适用习惯受到两个方面限制：一是适用习惯的前提是法律没有规定。所谓法律没有规定，就是相关的法律、行政法规、地方性法规对特定民事纠纷未作出规定。二是适用的习惯不违背公序良俗（参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年7月第1版第29—30页）。从本案证据来看，被告人陈某使用案涉争诉的菜地有20余年时间，叶某建房的地方，其房门所开的方向，都是相反的方向，唯独是叶某一家所建房屋朝向与其他房屋相反，这样出入门后仅必须要经过陈某的菜地。既然房屋已经建成了，在村委会、派出所等部门调解中，都是调解被害人叶某应当向陈某支付一定的补偿后，陈某也只能同意给予补偿后将争诉土地让与叶某使用。虽然叶某也同意支付一定价款，但是，叶某出的价格远远低于市场的价格和陈某预期的价格，这当然是陈某所不愿意的。更为严重的问题是，为了逼迫陈某接受较低价格的调解，叶某竟然用大卡车在远处运输来大量土方，将陈某一家出行的道路堵住，使得陈某一家只好穿越门前的火车道才能出入。这后者显然更是明显侵犯陈某合法利益的行为。

一审判决不予认可被害人叶某有过错，控方《起诉书》虽然觉得被害人做法不妥，也不敢大大方方认可被害人叶某的过错，据笔者分析，就是因为没有认识到在案发之地谁先占用集体暂时不用的零碎土地，谁就享有使用权的这个习惯，而这个习惯也并不违背公序良俗，它应当起到和法律同样的效果。我们从本案证据中看出，本案中的村委会、当地派出所以及参与调解的村民，包括被害人叶某在内，都承认陈某争诉土地具有使用权，其他人使用要经过陈某的同意才行。据笔者了解，在此次争诉土地之前，陈某还有其他村民也有像陈某这样，开荒和使用村里的零碎地块的行为，其中陈某和其他多户村民占用的地块被村里或者镇里征用，都给了陈某及其他被征用土地的人家一定的补偿。这说明，在当地，无论是村民及村委会还是当地的基层政府，都是承认和遵循该习惯的。但是，一审判决不敢大胆认定陈某占用争诉土地属于符合习惯的合法利益，而是认为“陈某私自占用一块村公共用地”作为个人的菜地使用。而认为被害人叶某也是该村村民，就认为他当然也可以和陈某一样使用，双方因此发生纠纷，那当然就是“双方均有不妥之处”。该认识的错误之处，就是没有认识到习惯是一个补充法源，被告人按照习惯先行占用的土地是其合法利益，被害人叶某侵犯了陈某的合法利益，且为了实现达到获得被告人陈某合法利益的行为，还采取并实施了进一步的违法行为——堵住陈某一家出行的道路。如此，认定被害人叶某对引发本案具有重大过错是没有任何问题的。

总结办理本案笔者得出的一个体会就是，认定刑事案件当事人过错的有无，在评价和认定被告人和被害人的行为没有法律依据的情况下，就要去考虑习惯，以不违反公序良俗的习惯来评价和认定他们的行为，进而认定是否有过错及过错之大小。如此，才可以做到正确定罪量刑。

[责任编辑：柳叶]

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