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貌似“三角诈骗”，实则为盗窃

2024-03-25 来源：法务之家作者：参与人数：313人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：云南省华坪县人民检察院胡明灿

内容提要：诈骗犯罪中，被骗者基于错误认识，处分他人的财产，导致第三人财产受到损失，被称为“传统的三角诈骗”；而将“被骗者基于认识错误，处分自己的财产，导致第三人财产损失”，称之为“新类刑三角诈骗”；在司法实践中，一些案件性质是盗窃甚至是侵占案，被错误的认定为“三角诈骗”，定性为诈骗罪，甚至有观点认为：信用卡诈骗、诉讼诈骗等犯罪，均属于“新类型的三角诈骗”。以下几个案例，貌似三角诈骗，实为盗窃。

案例一：被告人拾得甲的银行卡（背面写有取款密码），遂到银行柜台或取款机，取款10万元，据为已有。

本案的被告人的行为构成信用卡诈骗罪，这点没有争议，因为两高司法解释明确规定：“拾得并使用他人信用卡的，为冒用他人信用卡的情形之一，定信用卡诈骗罪”，并且有人认为;这是新类型的“三角诈骗”，银行被骗，处分自己的财产，但财产损失人为持卡人甲。

笔者认为：这个司法解释是非常值得商榷的，首先，被告人使用的是“真卡”（而非“伪卡”），并且使用了“正确的密码”，故银行并没有被诈骗的情形。换句话说，只要持有银行卡和密码，不仅被告人可以从取款机或银行柜台取出钱来，就是将被告人换成其他任何人，都可以凭银行卡和密码，轻松地在取款机或银行柜台把钱取出来，故本案被告人在拾得甲的银行卡并知道密码的情况下，只需凭银行卡及密码，即可轻松地从取款机或银行柜台把钱取出来，无需对银行实施诈骗；本案银行和持卡人甲均没有被骗的情形，被告人拾得银行卡，在被告人尚未去取款之前，卡上的钱并未被被告人占有，持卡人甲卡内的钱仍然为银行所控制，甲也并未对卡上的钱失去控制，甲仍然可以持居民身份证去银行补卡，消除卡上的财产处于危险状态情形，换言之，被告人持拾得的信用卡，到银行取款，相对于持卡人甲来说，是秘密窃取持卡人甲卡内的财产，故被告人的行为只能构成盗窃罪；事实上，盗窃并使用他人信用卡，跟拾得并使用他人信用卡在性质上是一致的，均构成盗窃罪，而非前者盗窃，而后者为诈骗；道理很简单，破门而入，窃取仓库或住户内的财产，是盗窃；捡到银行卡，相当于捡到仓库或住户的钥匙，用钥匙开门而入，窃取库内或屋内财产，同样也是盗窃，二者仅仅只是在犯罪情节上有所区别。

案例二、被告人在商场对营业员甲，谎称要买四条“云烟”（每条价值1000元），当营业员甲将四条烟交给被告人后，被告人趁甲不注意，使用“调包计”，将事先准备好的四条假烟与真烟进行了更换，然后称：钱没有带够，明天又来买，遂将“调包”的四条假烟退还甲。

关于本案的定性，有观点认为：这是个“传统的三角诈骗案”，被告人的行为构成诈骗罪。理由是，被告人实施了欺骗等诈骗行为，营业员甲受骗，错误处分他人（商场）处分财产，财产损失人为第三者（商场），是典型的传统“三角诈骗”案。

笔者观点：本案被告人的行为构成盗窃罪。理由是：本案被告人非法占有他人财物的关键行为，是“调包”行为，此行为是被告人整个犯罪行为中的主行为，是得以占有他人财物的决定性行为，被告人对甲所实施的语言欺骗等行为，是辅助(或称次要）性行为，这些行为都是为秘密窃取他人财物服务的。

案例三、被告人见公路边堆大约30立方米圆木，正好甲需要圆木，被告人便谎称：“圆木是他的，正好想卖”，遂以3000元卖给了甲，由甲自己负责装运，木材被甲运走半月后，乙（木料主人）发现自己堆放在路边的木料不见了，遂向公安机关报案，经侦查破获此案。

对此案的定性有观点认为：本案被告人对甲实施了诈骗行为，骗取甲3000元，相对于甲来说，其行为构成诈骗罪；但相对于乙（木料主人）来说，被告人秘密地处分了乙的财产，并将所得款项占为已有，其行为构成盗窃罪；被告人的一个行为，触犯二个罪名，系想象竟合犯，应从一重罪处断，故应以盗窃罪一罪论处。还有一种观点则认为：被告人“虚构事实，隐瞒事实真象”，骗取了甲3000元，其行为就只构成诈骗罪。

笔者观点：本案被告人并非为“想象竟合犯”。被告人是实施盗窃的间接正犯，甲仅为被告人实施盗窃的工具，被告人的行为构成盗窃罪。

案例四：甲出门上班，被告人对甲的保姆谎称：“甲让其将甲家里价值二万余元的大衣拿去干洗”，保姆信以为真，将甲家中的大衣交给被告人，被告人骗得大衣后，即以一万元销赃。

本案也有人认为是被告人的行为构成（三角诈骗类的）诈骗罪，认为受骗者是保姆，财产损失者为甲。

笔者观点：其实本案被告人的行为构成盗窃罪，而不是诈骗罪！本案中保姆只不过是被告人实施盗窃的工具而已，被告人为盗窃罪中的间接正犯。

案例五、某批发商家，在商铺内指定的付款区域内，放置了二个微信收款二维码，被告人在商家不知觉中，秘密地将商家的微信收款码中的一个，换成了自己的收款码，几天后，待商家发现，但已有近30万元的货款打在了被告人的收款码上。

有人认为，付货款的顾客是被骗者，批发商家是受害人（财产损失人），被告人的行为成立三角诈骗。应该说，本案不是传统的三角诈骗，而是一种新类型的三角诈骗，故被告人的行为构成诈骗罪。

笔者观点：上述观点将顾客认定为被骗者是不妥的，顾客是按照商家要求，在指定的区域和指定的微信收款二维码上完成了支付货款，不存在被骗的情形，故将顾客认定为被骗者，明显是不能成立的。另外，本案商家根本就没有处分自己财产的意思，被告人之所以取得财产，完全是在商家不知觉的情况下，秘密地更换了收款码，秘密窃取了商家的货款，故本案应定盗窃罪，而不是诈骗罪。

案例六：甲借用被告人的购物网站账号购买了一部价值5000元的手机，收货人填的是自己，收货地址填的也是自己家住址，并且自己付了全款。在卖家发货前，被告人瞒着甲登录该账号，并联系卖家把收货人和收货地址都改成了自己的。后来，卖家将甲购买的手机寄送给被告人，被告人将手机据为己有，经甲多次请求，被告人仍然拒不将手机交付甲。

有人认为，本案卖家可谓受骗者，虽然处分了自己的财产，但按照交易惯例，也无需再次发货给甲，所以属于受骗处分自己的财产而使他人遭受财产损失的新类型的三角诈骗，故被告人的行为构成诈骗罪。

笔者观点：本案的卖家并非是受骗者，因为卖家是按买方购物网站真实的（而非虚假的）账号提供的地址发货，符合要求的履行了合同的给付义务；被告人使用的帐号与甲借用的帐号同一且真实，卖方并没有受到诈骗，故本案在性质上就不可能是前述观点所说的是新类型的三角诈骗。就案件性质来讲，本案笔者更加倾向于侵占，但由于数额尚未达到侵占罪的构罪标准，故只能是由民事法律调整的范畴。

另外，现实生活中人们常见的：卖货方使用“诡（鬼）称”，放大“称重”计量，使买货方多支付货款，其行为性质亦为：“貌似诈骗，实为盗窃”。

[责任编辑：柳叶]

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