文｜丁海洋律师，专于刑辩，执业于北京京师律师事务所，联系方式13910977037，法务之家版权作品，转载请注明来源和作者

“北京检察消息：6月1日，北京市人民检察院第四分院依法决定对昌平区公安分局东小口派出所民警邢某某等五人进行立案侦查，按程序通知家属。

北京检察消息：2016年11月29日，北京市人民检察院第四分院对犯罪嫌疑人邢某某、孔某、周某、张某某、孙某某等5人涉嫌玩忽职守案侦查终结、依法移送公诉部门审查，并对犯罪嫌疑人孔某、周某、张某某、孙某某等4人取保候审。”

雷洋案侦查终结的最新消息，尤其是对相关犯罪嫌疑人采取取保候审的刑事强制措施，再次将该案推上舆论浪尖。很多人提出疑问，为什么是涉嫌玩忽职守罪，而不是滥用职权、过失致人死亡或者故意杀人?人们的感观认识是，一般案件辩护人三番五次申请对犯罪嫌疑人取保候审都不能获得批准，本案为何就能对有关嫌疑人取保候审？

1、本案中的罪名问题

首先、故意杀人罪是可以明确排除的。警察与雷洋无冤无仇，没有杀人的动机和故意;五名警务人员(包括辅警)不可能愚蠢到结伙开车出去杀人，严重不符合常理;五人口供也不可能供述他们是去故意杀害雷洋。因此，故意杀人罪，在主观方面就存在天然缺陷。

其次、过失致人死亡罪必须是过失，即应当预见自己的行为可能发生他人死亡的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生他人死亡的危害结果。这种过失是普通过失，而不能使国家机关工作人员严重不负责任的过错。五名警务人员徒手抓捕犯罪嫌疑人时，在一般情况下无法预见到嫌疑人死亡的结果发生，如果提前知道嫌疑人患有严重疾病的情况除外。本案中，如果不符合过失致人死亡罪的主观罪过，也不应当认定为过失致人死亡罪。

争议最大的是应当认定为滥用职权罪，还是玩忽职守罪，这要从两罪的犯罪构成来分析。

①滥用职权罪

本罪是指国家机关工作人员滥用职权，只是公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据有关司法解释，滥用职权造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，应予立案;否则连犯罪的程度都达不到。

客观方面，滥用职权罪一般表面为积极的作为，但不作为也可以构成本罪，如故意要求下属不认真履行职责，造成严重后果。

滥用职权罪主观方面是故意，即明知自己滥权行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

本案中，警察显然不希望雷洋死亡。执法过程中，如果警察确认雷洋就是犯罪嫌疑人，那么即便在抓捕过程中对其使用适度暴力，也不涉嫌犯罪。因为无论古今中外，如果不赋予警察(国家暴力系统)使用适度暴力的权力，那执法就无从谈起了。问题在于，如果抓捕过程中，未履行必要的法律手续，如通过情报系统确定嫌疑人、或现场盘查确认身份，而是粗心大意、马马虎虎，认为“八成大概差不多”，在不确定执法对象的情况下冒然抓捕，那么执法行为本身就存在瑕疵甚至违法，且放任违法行为后果的发生，就可能涉嫌滥用职权罪。从媒体披露的情况来看，雷洋的死亡，不是发生在抓捕过程中，而是发生在被现场警员控制住以后。因此，抓捕到控制住之前，即使存在执法程序瑕疵，但如果没有造成死亡的后果，也难以认定滥用职权罪。

②玩忽职守罪

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行;

不认真履行，是指在履行职责过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。根据有关司法解释，玩忽职守造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，应予立案。本罪客观方面一般表现为不作为，但作为也可以构成本罪，例如不适当履行监督职责，造成施工现场坍塌，死亡多人。

本案中，如果现场警员将雷洋控制住并采取约束性措施之后，将其置于汽车后座的狭小空间，就有义务对其进行监管。监管的内容包括防止逃跑、注意观察嫌疑人情绪、身体变化，出现意外情况应当采取紧急措施。就如看守所一样，不仅要把嫌疑人关起来，还要给提供必要的饮食及休息条件，及时发现疾病并给与救治，防止嫌疑人自杀等等。如果嫌疑人在看守所发生自杀、或者因未得到足够的休息导致猝死，看守所有关人员是一定要承担玩忽职守的责任的。本案中如果雷洋被控制住之后，现场负责监管的警员因疏忽大意没有及时发现其身体状况发生变化，雷洋呕吐物由于固定体位限制等原因未能及时排除导致窒息死亡，那么显然现场负责监管的警员要承担玩忽职守罪的刑事责任。

2、取保候审问题

我国《刑事诉讼法》第六十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”

从世界范围内来看，法治文明程度比较高的国家，对于轻罪案件，是以非羁押刑事强制措施为主，以羁押强制措施为辅。我国《刑事诉讼法》第六十五条的规定，也体现了上述立法思想。但是，从立法思想到执法过程中的落实，还有相当长的一段路要走。实践中，由于我国刑事司法过程中的侦查手段落后等原因，加之执法惯性，多以羁押手段为主，以取保候审为辅。一般严重的暴力型犯罪(如抢劫)是无法取保的，其他可能判处三年以下有期徒刑拘役管制犯罪嫌疑人，取保申请一般也不会获得批准。患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，取保候审获得批准的可能性较大。这类犯罪嫌疑人，万一发生监管事故，看守所要承担责任，所以不愿意羁押。对于严重病患，如果不取保候审，监管部门要承担医疗费，还要由专职人员进行护理，而取保之后的医疗费就由家属承担，固办案单位一般会主动为其办理取保候审，切不用缴纳保证金。

对于雷洋案涉案民警，因造成了1人死亡才涉嫌犯罪，否则连犯罪都谈不到，因此，即便判刑，依法也是三年以下有期徒刑。根据我国法律规定，逮捕、拘留、取保候审、监视居住，都是法定的刑事强制措施，诉讼过程中，根据具体案件情节，采取羁押性强制措施还是非羁押性强制措施，办案单位是可以自由裁量的。如果有关犯罪嫌疑人能够如实供述，态度好，完全符合《刑事诉讼法》第六十五条之规定，取保候审是完全合法的。

本案社会影响很大，办案单位的每一个决定都会非常慎重。目前案件仅是侦查终结，进入审查起诉阶段，对于玩忽职守罪的定性，在法律意义上，并不是最终的定性，公诉机关还要进行审查，但根据经验，最终法院改变定性的案件并不多见。

至于对犯罪嫌疑人采取何种强制措施，我认为取保候审是合法的，逮捕也是合法的。至于是不是厚此薄彼？则仁者见仁智者见智。