根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百三十九条，死缓变更为执行死刑的变更程序，应当依照普通审判程序由罪犯服刑地的人民检察院提起公诉，由当地中级人民法院审判，如果作出故意犯罪的判决，则应由有核准权的人民法院核准死刑。在死缓变更为执行死刑的过程中，有几个 在司法实践中与之相关的问题需要加以讨论。

1.中级人民法院认定死缓犯在缓期执行期间故意犯罪之后，是否需要对新罪裁量刑罚?

刑罚除了具有惩罚功能外，还具有谴责功能，对死缓犯所犯的故意犯罪裁量的刑罚，虽在实际执行时被死刑所吸收，但仍然具有对死缓犯在缓期执行期间所犯的故意犯罪进行否定性评价的作用，表明了国家对犯罪的否定态度。因此，我们认为，在司法实践中，应当对死缓犯新犯的故意犯罪进行刑罚裁量，这与刑法理论中数罪并 罚制度在重刑种吸收轻刑种的情况下，仍应在并罚之前对轻刑种进行裁量，而不能采取“估堆”式的量刑方法的道理是相同的。中级人民法院对死缓犯在缓期执行期 间的故意犯罪作出刑罚裁量，其实质仍然属于刑法第七十一条所规定的在刑罚执行期间又犯新罪的情形，但是，由于前罪死缓的判决在缓期执行期满之前实际上处于不确定状态，而且刑法第五十条已经对这种情况作出了“由最高人民法院核准，执行死刑”的明确规定，所以，死缓犯在缓期执行期间的故意犯罪，不必与前罪的残 余刑期按照刑法第七十一条的规定的“先减后并”规则，实行数罪并罚，这实际上属于刑法第七十一条所规定的刑罚执行期间又犯新罪实行数罪并罚的一种例外。

2.死缓犯没有委托辩护人的，人民法院是否应当为其指定辩护人?

死缓犯在缓期执行期间犯故意犯罪的结局与刑事诉讼法第三十四条第三款规定的“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务 的律师为其提供辩护”的情形类似，因此，在审理死缓犯缓期执行期间所犯的故意犯罪案件时，人民法院应当为没有委托辩护人的死缓犯指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

3.死缓犯在缓期执行期间犯有告诉才处理的犯罪，而被害人又未提起自诉的，人民检察院对此能否提起公诉?

告诉才处理的犯罪与公诉犯罪之间具有法定的严格界限，对告诉才处理的犯罪，被害人没有提起自诉的，公诉机关不能提起公诉，这一规定同样应当适用于死缓犯在缓期执行期间犯有告诉才处理的故意犯罪的情形之中。

4.死缓犯在缓期执行期间故意犯罪的情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院能否作出不起诉决定?

在我国刑法中，故意犯罪的范围非常广泛，而且在司法实践中，各种故意犯罪的犯罪情节亦千差万别，其相应的刑事责任亦有轻重之分，如果对死缓犯在缓期执行期间所犯的故意犯罪一律执行死刑，恐有违反刑法、刑事诉讼法修改死缓犯在缓期执行期间执行死刑条件的本意。

因此，我们认为，死缓犯在缓期执行期间，如果故意犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，仍属于在确定死缓判决时的“不是必须立即执行的”情形。

检察机关对这种情况作出相对不起诉决定，不仅完全符合刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定，更为重要的是，可以避免上述修订后的刑法、刑事诉讼法对死缓犯在缓期执行期间执行死刑条件修改的弊端，是值得提倡的。

5.死缓犯在缓期执行期间先有重大立功表现，后又故意犯罪的，是否还对其执行死刑?

对这一问题，有学者认为，应作出有利于犯罪人的选择，即不得执行死刑;但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，应减为无期徒刑。我们基本同意对于 这种情况的犯罪人不执行死刑的观点，但是我们认为，对先有重大立功表现后又故意犯罪的死缓犯减为无期徒刑的处理结果，因其既不符合有重大立功表现减为有期徒刑的法律规定，又不符合对故意犯罪的死缓犯执行死刑的法律规定，也不符合对没有故意犯罪的死缓犯减为无期徒刑的法律规定，因而在现行法律中没有法律依 据，应由立法机关修改立法或者是至少作出立法解释，才能实现。在立法修改或者立法解释颁布之前，在司法实践中，似应减为有期徒刑20年较为稳妥，当然，这 一问题还有进一步研究的必要。

6.对死缓犯在缓期执行期间故意犯罪执行死刑，是否需要等到二年期满后才能执行死刑?

我们认为，死缓犯在缓期执行期间故意犯罪，从现行有效的法律规定来看，不必等到二年期满之后才能执行死刑。刑法第五十条、刑事诉讼法第二百一十条第二款对死缓犯减为有期徒刑、无期徒刑都规定有“二年期满以后”的限制条件，而对于死缓犯执行死刑则只规定“在死刑缓期执行期间”，这表明对死缓犯在二年考验期内 执行死刑，不必等到二年期满后才执行死刑符合立法本意。其次，对死缓犯在二年考验期内执行死刑并不违反死缓制度的本质，与死缓制度的宗旨也并不相悖。死缓犯在犯有较为严重的犯罪(按照刑法第四十八条的规定，即罪该处死)被判处死刑缓期二年执行后，又在二年缓期执行期间再犯故意犯罪，表明其具有较大的人身危险性和较深的主观恶性，很难对其进行改造和矫治使其重新社会化，而如果等到二年期满后才对其执行死刑，可能会使死刑的威慑作用降低，对被宣判执行死刑等待 二年期满后执行死刑的死缓犯而言，不仅其有可能再犯新的犯罪，严重扰乱监狱的监管秩序，人为加大监管难度，而且等到二年期满后才执行死刑对于死缓犯而言，在等待执行期间必然丧失生活的信念甚至可能导致生活的崩溃，这也是不人道的。

7.死缓犯在缓期执行期间故意犯罪，但在二年考验期满裁定减刑后才被发现，而且又未超过追诉时效期限的，是否还要执行死刑?

在司法实践中，死缓犯在缓期执行期间的有些故意犯罪，例如狱内盗窃等，具有隐蔽性的特点，往往在二年考验期内没有被发现，而等到二年考验期满被减为无期徒刑或者有期徒刑后才被发现，而且再犯的故意犯罪又未超过追诉时效期限。

对这种情况，我们认为，虽然刑法、刑事诉讼法只规定了死缓犯在缓期执行期间故意犯罪的，应当执行死刑，对何时发现故意犯罪没有规定。但是，死缓犯已经被减刑且正在执行减刑后确定的刑罚，因此，从有利于被告人原则出发，此时不应再对犯罪人执行死刑，应当对新发现的犯罪作出判决，与正在执行的减刑裁定实行数罪 并罚决定犯罪人执行的刑罚。

(黄京平系中国人民大学法学院教授.博士生导师，中国人民大学刑事法学研究中心副主任;石磊系中国人民大学法学院刑法学专业博士研究生)