[摘要] 随着中国的城市化进程，钉子户、上访户等恶性事件不断，一方是弱小的当事人，一方是力量强大的地产开发商，矛盾与问题层出不穷。本文试图从法律层面分析在拆迁过程中暴露的法律问题并探讨解决之道。

　　[关键词] 强制拆迁 正当性 公共利益

　　一、什么是强制拆迁

　　强制拆迁是指被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由政府责成有关部门实施强制拆迁或者由房屋拆迁主管部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁之前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。随着《物权法》的实施，在拆迁计划的过程中,更多地人性化的措施，更多考虑被执行人的合法权益，不到万不得已时，一般不能强制拆迁，但是，在中国城市化日趋加快的今天，在强制拆迁的衍生法律问题仍然值得我们关注，研究。

　　强制拆迁分为由政府主导的行政强制拆迁和一法院为主导的由当事人申请的拆迁强制执行。前一种随着中国法治进程的不断推进，已经少之又少了，《物权法》已经生效近一年，但由于《物权法》的规定过于原则性，加之《城市拆迁管理规定》，在史上“最牛钉子户”事件的背后，许多隐藏在拆迁背后的法律问题也不断地暴露出来。

　　二、强制拆迁的特点

　　1、房地产业腐败，公权力在拆迁过程被过分滥用

　　在拆迁中，由于双方矛盾的激化，开放商往往借助于政府公权力的力量，对被拆迁人进行强制拆迁，大打“城市建设公共利益”牌，房地产腐败有其产业的特殊性。一方面，房地产业是一个复杂的系统，主要的利益相关者有：房地产商、建筑承包商、市民大众、银行、中介机构、被拆迁户、建筑工人以及政府，其中政府这个利益相关者就包括国土、规划、建设、财政、税务、发改、工商等多个部门，市民大众主要是买房人和租房人。另一方面，房地产是一个特殊的服务业，集资金密集、信息不对称、政府与市场两手都重要等一系列特性。这些特性决定了房地产业容易受到腐败的侵蚀，且腐败的环节和方式众多。

　　2、拆迁谈判的双方地位相差悬殊

　　改革开放后，随着经济的持续快速增长，我国实质性地开始了城镇化和城市化的进程。在这个伟大的历史进程中，房地产业开始出现、兴起，并逐渐成为一个较高专业化、快速发展的新兴产业。不可否认的是，目前我国的房地产市场还很不健全，政府的监管还大有问题，结果造成该领域存在大量问题。另外，由于政府公权力站在开发商一边，人为地扭曲了双方本应平等的交易地位。在市场潜规则下，被拆迁人最终沦为弱势群体。

　　3、被拆迁人的维权手段日趋极端

　　野蛮的拆迁行为以及高额的维权成本使得一些自身利益受到损害的当事人往往走向极端，动辄以自杀、自焚相威胁，2008年发生在重庆的史上“最牛钉子户”竟然把红旗插在自家屋顶，进行维权，尽管最终通过重庆市政府出面调停才得以解决，而在这些钉子户的背后，因维权走上极端之路的人仍然不在少数，他们的行为不但无法有效捍卫自己的合法权益，甚至已经越出了合法的轨道，最终付出更加高昂的成本。

　　三、强制拆迁的解决之道

　　(一)构建第三方评估制度

　　拆迁虽然具有一定的公共利益色彩，但拆迁中对被拆迁人的补偿，说到底还是一个平等主体之间的财产关系问题，必须遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。国家权力介入拆迁本身就不具有正当性。但是从维护公共利益角度，国家权力介入以补偿为对价的拆迁确是有必要的民事活动，无疑具有其正当性。但在现实中，维护公共利益往往成为损害公民合法权利的借口。强制拆迁也必须以对被拆迁人予以合理补偿为前提。对于被拆迁者来说，服从公共利益只意味着在合理补偿的情况下，同意拆迁，交换利益，而不意味着需要牺牲自己的利益。

　　钉子户们的抗争，这是一种可贵的维权意识。但对补偿是否合理，开发商可能会有不同的看法。因此，对于拆迁补偿，需要有一个客观的、公正的评估，否则就可能出现拆迁人与被拆迁人之间你说合理他说不合理的局面。在双方就补偿难以达成一致的情况下，笔者以为可考虑由双方共同选择权威的第三方进行评估。这样，即可以避免公权力对民事活动的过度干涉，又能够合法有效地保证被拆迁人的合法利益，达到二者利益的平衡。

　　(二)完善拆迁法律法规

　　目前，有关拆迁的法律主要有《物权法》，《城市拆迁管理规定》等等，而《物权法》对于拆迁这个问题新的主要规定就是在第42条，即“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。征收个人住宅的还应该保障被征收人的居住条件”。这项条款的主要精神，体现在当拆迁户与开发商发生纠纷的时候，由法院“依法”进行调停，并给予拆迁补偿。然而，依照什么样的法律原则，给出什么标准的拆迁补偿, 《物权法》里面都没说得很详细。这一缺憾也使得被拆迁人维权缺乏合理而有利的支撑，极易走上上访维权的不归路。因此，必须对涉及当事人切身利益的法律认真反复进行论证，以确保其在司法实践中的可操作性。

　　(三)确立认定公共利益的标准

　　在市场理性人的博弈下，无论是开发商，还是被拆迁户都会各自的利益而互不相让，因此，如果一味地让公权力退出放手，开发商与钉子户之间的谈判很多时候由于极高的交易成本，无法通过谈判加以完成。原因在于假设一共有10位拆迁户，其他9户都与开发商完成了每户50万的赔偿协议。此时，如果因为不能与钉子户达成拆迁协议，那么开发商遭受的损伤将另外增加450万。所以钉子户的 “博弈资本”比以前增加了，索取的赔偿将更高。开发商当然只希望于赔偿50万的土地市价。这样所导致的巨大落差当然会导致极高的谈判交易成本。更为严重的是，如果人人都知道了当钉子户的好处，那么人人都希望自己是最后一个跟开发商谈判的人，即人人都想搭别人的“便车”。由此一来，整个开发项目彻底泡汤，原本有效率的市场交易彻底失败。而此时，开发商往往使出最后的绝招，把公权力拉进来，让公权力搬出公共利益施加压力，结果自然是矛盾激化，两败俱伤。

　　那么我们怎么才能避免这一现象呢?笔者以为应该通过法院的中介，把市场资源调整到效率更高的谈判对象手中。由法院依据社会的公平正义来确定公共利益的标准并确立二者谈判的责任法则，充分反映双方的诉求以及对于市场资源的保护。因此，问题的核心就变成以什么作为衡量公共利益的标准?基于阿罗定理，公共利益几乎是无法得到每个公民都一致同意的准确认定，认定“公共利益”必须依赖于一定的程序，这个程序非常的关键，理想的状态应该是，先约定一个能够认定公共利益的规则，这个规则必须与宪法精神高度一致，才能避免公共利益沦为开发商们剥削拆迁户的公开借口。

　　作者单位：江苏省响水县人民法