内容提要：在我国信托制度中，规定“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”本文对现行信托法提出划分受托人与转受托人之间责任的问题，并分析了问题形成的原因。(提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

　　最早起源于英国的信托制度，自产生开始至很长一段时间，其要求受托人必须亲自处理信托事务。随着社会经济的发展，曾是信托赖以生存的重要原则之一的受托人必须亲自处理信托事务原则已蜕变成信托进一步拓展的桎梏，到二十世纪中期，该原则已逐渐演变为有条件地允许受托人在一定条件下委托他人管理信托事务的规则。 (提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

　　委托人对受托人的信任是信托制度产生的前提之一，而基于信赖关系建立起来的信托契约则必然要求受托人须亲自、直接、勤勉、尽责地管理信托事务，但因信托事　务本身的广泛性、复杂性和变化性，对信托当事人来说是难以预料的。在信托设立之初，当事人不可能在信托文件中将未来可能发生的变化一一列举，尤其是遇不可抗力、意外事件或紧急情况等不得已事由的发生，如法律仍要求受托人必须亲自处理信托事务，不但受托人管理成本可能大大增加(势必造成受益人获利减少)且法律和商业风险都将变大，重要的是受托人继续管理信托事务可能对受益人更加不利。这是不符合以追求受益人利益最大化为首要任务的信托法立法精神的。因此，遇有上述特殊事由时，现代信托制度已变革允许受托人委托他人代为处理信托事务。制度的合理变化也体现在我国信托制度中，信托法第30条规定“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”该条一方面要求受托人必须亲自、忠实地处理信托事务，另一方面指出当出现信托文件另有约定或不得已事由时，受托人可以通过约定方式委托他人代为处理信托事务。该条在立法时虽吸取了英美等国的部分先进理论，但笔者认为其在我国现行法律框架下仍存在以下两点瑕疵。(提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑)

　　首先，该条虽规定了受托人在依法委托他人代理的情况下需承担责任的范围，但对受托人若在信托文件没有另行约定或无不得已事由的情况下违反义务委托他人代理需承担何种责任却未予规定。毫无疑问，我国信托法的受托人应独自承担因依法转托代理而带来的法律风险。因为，该条第1款前半部分在法律用语上使用的是 “应当”一词，其涵义一方面表明受托人应依法亲自履行处理信托事务这一强制性义务，另一方面法律在赋予受托人享有转托信托事务权利的同时规定其必须在信托文件另有规定或发生不得已事由的情形下才可行使，而第1款后半部分但书的内容隐含着另一层法律涵义——即立法者禁止转信托行为的发生。该条第2款是指受托人应当对因其依法转托代理而可能产生的责任负全部之责的规定，在此立法者虽对受托人设置了不得非法转信托的禁止性义务，但忽视了对受托人若违反强制性规定而非法转信托时受托人应承担多少责任及承担何种责任的规定。此情形下，信托当事人必将起争议，而解决争议的终极手段是诉讼，但司法裁判者却无法从信托法中找寻出直接制裁转受托人的法律依据，这给委托人和受益人带来了不安。因为按现行法律规定，不管信托财产是受托人依法转托代理还是非法转信托，如信托财产遭受损失，则委托人和受益人唯一法律救济手段是仅可通过信托法第30条规定追究受托人的法律责任，但其最终是无法直接追究转受托人因处理信托事务而产生的责任。尤其在受托人面临解散、破产而终止等境况时，受益人的权益将更加难以得到保护。 (提示：本文已由重新编辑)

　　笔者以为，造成上述法律无奈局面的原因有二。 (提示：本文已由重新编辑)

　　一是信托法规定受托人要进行转委托则必须在信托文件另有约定或存在不得已事由的情况下才能进行，其法理实质上就是对转信托行为的否定。否定转信托行为则意味着在信托文件没有约定或无不得已事由的情况下受托人转让信托的行为是不合法的，即转信托行为是无效民事法律行为。因为依据我国合同法第52条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同将被认定为无效合同，而获全国人民代表大会常务委员会讨论通过的信托法属合同法第52条规定的法律范畴，因此，若合同当事人违反信托法中强制性条款也就表明其已违反了合同法第 52条规定，即据此签订的合同是无效合同。无效合同具有不得履行性和自始无效性，不得履行性涵义是指当事人在订立了无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违法责任。无效合同自始无效性是指其将使合同从订立之时起就不具备法律约束力，以后也不可能转化为有效合同的特性。无效合同的两特性直接影响无效合同的处理方式主要为返还财产和赔偿损失等。依法律规定，返还财产的范围仅指返还现有财产及孳息，赔偿损失的范围除了当事人给对方造成的损失外还应包括由此引起的第三方可能遭受的损失。所以，限于我国信托法规定赔偿损失的责任主体仅应为受托人而不包括转受托人的原因及实务操作来分析，转受托人基于某种情况恶意或善意迨于行使处理信托事务的可能性是难以排除的。因此，由于信托法条款的不适当规定而导致转信托行为无效所带来的种种弊端将使受托人在处理信托财产的广度和深度上举步维艰，同时也为转受托人处理信托财产随意性带来了可能，这将直接导致受益人的利益最大化成为空谈。因为，从法律关系上看，转受托人在代理信托财产时仍是以受托人名义而不是自己名义从事信托行为的，并且条款规定受托人应是对他人处理信托事务的行为而非对他人信托行为承担责任，其蕴涵着转受托人自始至终不可能成为信托关系当事人的立法精神，由此导致信托法对转受托人法律约束力的缺失，而缺少法律约束的法律行为难免会对以利益最大化为目标的信托产生无形的压力。从法律结果看，委托人和受益人由于信托依法转托而造成损失或信托被非法转让而导致信托合同无效时，其仅能基于债权请求权请求返还财产和赔偿损失的方法保护权益免受侵犯，但能够返还多少财产则取决于转受托人是如何处理信托事务的，并且损失的赔偿请求也只能向受托人进行主张。 (提示：本文已由重新编辑)

　　二是如转受托人在法定条件下接受处理信托事务而造成信托财产损失的，则按现行信托法规定仅应由受托人来承担全部责任。因为，我国信托法没有明确规定转受托人应和受托人对此承担连带责任且连带责任在法理上是不能推定适用的。所以，转受托人无需对受益人承担因自身过错而造成的损失，这种明显缺乏内在逻辑统一性的法律条文必将使我国信托法陷入自相矛盾之中，其给司法实践带来了操作上的难度。我国在历经数次“信托之乱”以后，立法机关从金融安全等角度考虑，权宜之下，采取指在通过加大受托人的法律责任以期保护受益人合法利益的法律设计技巧，但该立法技术无论是从法律角度还是从资本经营角度来看，其是以放弃法律上的公平原则为代价的，重要的是此瑕疵有可能成为信托公司和信托业务进一步深入发展的障碍，严重的会造成信托制度再度遭受挫折。 (提示：本文已由重新编辑)

　　其次，该条第2款没有对受托人与转受托人(转托代理人)之间应如何承担责任做出明确的规定，其给司法实践带来不便的同时隐藏着危害受益人利益的法律风险。从规定中我们不难理解出我国信托法仅对受托人施加了较严格的法律责任(受托人只要将信托事务委托他人代理的，受托人就必须无一例外地承担代理人的代理行为，即无过错责任)，但对转受托人应承担何种法律责任却没有规定。笔者认为，我国信托法对转信托行为的否定，一方面放任了转受托人在处理信托事务时可能对受益人权益的侵犯(因转受托人无须直接对受益人承担责任)，另一方面由此放大了受托人的法律责任。合理且逻辑缜密的法律条款是信托业顺利发展的保障，因此，我国信托立法时应遵循权利与义务相一致的立法原则和合同当事人相对性原理，也就是一方面法律在赋予受托人行使转信托权利的同时应对转受托人设置因受托人转信托而转由转受托人承担的责任的义务，另一方面转托代理发生后受托人的权利和义务应转由转受托人对应受益人，但我国信托法明确规定受托人在依法转托代理后仍应对转受托人处理信托事务的行为承担责任，即受托人的权利和义务不因转托代理而转移至转受托人。所以，转受托人无需对受益人或委托人承担任何责任的法律后果会使转受托人无视受益人利益最大化的信托原则存在，而按侵权理论之公平原则，若两个不同民事主体实施同一民事法律行为却在法律上存在对两个民事主体不同的法律要求是不符合法理的。因此，从法理上讲，受托人如依法转托代理应无须对受益人或委托人承担法律责任，转受托人应对自己处理信托事务造成的后果负法律责任，而又由于我国信托法对转受托人法律责任做出了不适当的规定，其直接导致即使在侵权理论之公平原则下，转受托人责任的承担最多也只能依据法阶较高的《民法通则》中关于本人与代理人的代理理论及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》司法解释之在转托代理人存在过错的情况下要求其承担连带责任(过错责任)。基于此，可推理出我国信托法中的转受托人应对其处理信托事务的行为承担过错责任且受托人对转受托人行为承担连带责任。在信托实务中，转受托人和《民法通则》中的转托代理人一样不是以自己而是以他人名义从事民事代理行为的，但在我国信托法没有对受托人与转受托人是否应承担连带责任做出明确规定的情况下，仅依据《民法通则》之代理理论及司法解释就推定出转受托人适用连带责任是不符合法理的。所以，依我国信托法现行规定是无法推定出转受托人和受托人应共同对依法转信托行为的后果承担连带责任。因而，信托法中的受益人是无法直接约束转受托人处理信托事务的行为，更务须说追究转受托人的法律责任，但这一法律后果是违背信托制度之以受益人利益最大化为目标的立法原则的。 (提示：本文已由重新编辑)

　　综上所述，我国信托法的此两点瑕疵将导致信托当事人在发生转信托行为时权利和义务并未转移，进而造成双方权利和义务不对等，从而无法从制度上保证转受托人能够以受益人利益最大化为目标诚信、勤勉、尽责地处理信托事务。对此，笔者通过对照日本国信托法发现其在规定受托人委托他人处理信托事务时责任的分担是极其巧妙和合理的，是值得借鉴的立法规则。日本信托法第26条规定，受托人只负选任和监督方面的责任，代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。该条款超越了传统的民法理论，从法律上确定了此情况下受托人的委托行为为处理信托事务的权利义务的转移，即转受托人不是以受托人的名义、为受托人的利益行事，而是直接为受益人的利益、以自己的名义处理信托事务，转受托人处理信托事务无须受托人另行授权或批准，也不对受托人负责。受托人除了保留选任和监督的义务外，不再享有处理信托事务的权利和义务，不再管理、处分信托财产，也无须承担相应的法律责任，信托财产管理和处分上的一切权利义务及其产生的责任都转由转受托人承受。从对受托人和转受托人法律责任的设计差异可以比较得出日本国信托法对受益人的保护更加周全，也更符合信托制度的基本精神和理念。因为通常情况下，受托人只会在迫不得已、自己确实无法亲自处理信托事务或自己处理信托事务会给受益人造成损失的情形下才会将信托事务委托他人，而按照我国信托法的规定，转受托人只是受托人的代理人，仅对受托人负责，不直接或与受托人共同对受益人负责，因此很难保证其能尽职尽责地履行受托人的转托信托事务的权利和义务。所以，我国信托法中的受益人可能将因法律制度上存在的缺陷而面临法律上的不公待遇。 (提示：本文已由重新编辑)

　　为使信托法更好地支持我国经济的高速发展及社会对资本市场、货币市场和产业市场紧密链接的需求，并从法律关系上理顺并合理地分配信托当事人的权利和义务，为我国信托业的发展创制良性的法律环境。笔者建议，我国应借鉴日本国信托法关于转受托人与受托人承担同样的法律责任及在受托人不再实际处理信托事务的情况下免除其相应责任之规定的立法技巧，通过全国人民代表大会常务委员会对信托法条款修改的方式赋予转受托人(转托代理人)在接受转托行为之时即具有与受托人同等的法律地位——具备信托合同当事人的身份及可以直接以自己的名义发生信托行为，使之承担与受托人相同的法律责任。惟有如此，转信托行为才可获得法律支持，转受托人再行转让信托行为才能获取合法地位，并且更能促使转受托人诚信、勤勉、尽责地管理信托事务，最大限度地为受益人创造利益，进而从法律上彻底摆脱了转受托人最多且可能仅承担《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中转托代理人责任(过错责任)的尴尬局面。