西南财经大学信托与理财研究所

　　信托制度是由USES制度发展而来的。USES制度产生于中世纪末期的西方，是一种有效规避封建法律的制度安排。

　　受托人的忠实义务是道德义务法律化的结果

　　USES制度是指土地所有人在世时将土地转移给受托人，受托人成为土地的所有者，在委托人去世以后，受托人可以为受益人的利益继续持有该土地或者在合适的时机将土地所有权转交给委托人指定的人，这样就有效地规避了封建法律对于土地继承和赠与的限制。在道义上，受托人负有按照委托人的指示行事的义务，自己不得享有土地的实际利益。

　　那么英国历史上是否确实出现过受托人违背其忠实义务的情况?我们认为，个别的受托人违背其忠实义务的情况应当说是难以避免的，但是，这种情况却不曾大规模和普遍地出现与蔓延，究其原因主要是(1)英国人几乎都是忠实的教徒，虔诚的宗教信仰决定了他们不能作出违背道德义务的行为;(2)土地用益制度阶段是信托制度的发育阶段，信托财产都是土地，不是金钱，其物理属性决定了其难于像金钱那样被挪用，所以也导致了受托人违背忠实义务的客观限制;(3)英国的法律体系特有的衡平法不是依据普通法的法律规范而是依据良心和道德进行裁决，导致任何违背受托人忠实义务的行为，虽然不会招致普通法的制裁，但是可能会招致衡平法的制裁。

　　从14世纪末开始到15世纪，衡平法院开始根据受托人应当依据自己的良心行事的理论，强制受托人遵守事先的道德上和伦理上的义务，越来越多的受益人在衡平法院获得了救济。到了15世纪中叶，衡平法院按照惯例使USES制度具有了强制性，从而终于将受托人的忠实义务转化为了法律义务 。因此，正是衡平法的发展，才赋予了忠实义务法律上的强制效力。

　　受托人违背其忠实义务在我国不是个别现象

　　反观我国的情况，首先，我国是一个大陆法系国家，历史上不存在将符合道德义务的惯例法制化的传统，只有成文法律的规定才可能使道德义务法律化; 其次，宗教在中国，从来没有像在西方那样起到过决定性的作用，近代化之后的历史演变更使多数中国人成为没有宗教信仰的世俗群体。因此，不能指望在我国受托人会像英国、美国等国家那样，即使没有成文法律的规范，也会忠实于其受托人义务，不损害委托人和受益人利益。在国内，信托制度被引进已经约百年历史。但是，由于一直没有成文法律的规范，既使存在一定的行政监管，期间受托人违背其忠实义务，损害受益人利益的情况，不但长期存在，而且也不是个别现象。这些违背受托人忠实义务的典型情况就是，受托人挪用信托财产，或者将信托利益的大多数或者全部据为自己所有。须特别指出的是，挪用或者侵占信托财产，并不是只有在信托公司中才存在，在证券公司等其他金融机构，也广泛存在。与金融领域的受托人违背其忠实义务相比，公司制度中的受托人侵吞委托人的财产、损害受益人的利益在国内比较典型和普遍。实际上，从广义的角度看信托制度，公司制度中的董事、公司经理之类的人员，也是受托人，他们接受股东或者公司的委托，为股东或者公司的利益从事管理经营活动。但是，在国内，这些受托人不但经常将自己的利益置于股东利益和公司利益之上，而且经常将公司资产长期无偿占用甚至公然侵吞，而我国法律曾经不将此类行为视为违法行为，管理机关的处罚也经常是蜻蜓点水。

　　我国法律体系已将受托人忠实义务法律化

　　《信托法》的出台，奠定了信托制度扎根中国的真正基础。但是，保证受托人忠实履行其各种应尽义务，仅仅依靠《信托法》和管理层发布的几个法规是远远不够的。要从根本上保障受益人的利益不被受托人侵犯，还要依靠刑法等法律，应当将受托人挪用信托财产、侵吞信托财产等违背其忠实义务的行为，视为严重的犯罪，对于受托人及受托法人的管理人员、实际控制人等，求于较为严厉的量刑，才能从根本上杜绝受托人违背忠实义务的行为。尤其须特别指出的，在我国，受托人基本上是经过管理机关批准开展营业性信托业务的金融机构法人，其违背忠实义务，挪用和侵吞信托财产多数都是为了其大股东和实际控制人的利益。因此，对其违法行为，如果涉及其大股东和实际控制人的，不能仅仅处罚受托人或受托人的高管，而应当连同其实际控制人一并处罚。实际控制人为法人的，应当连同该法人的高管一并处罚。

　　值得肯定的是，2006年7月通过的《刑法》修正案(六)增设了“商业银行、证券公司、期货经纪公司等金融机构挪用客户委托、信托的财产”的犯罪法条，并增设了有关“掏空上市公司资金”的犯罪法条。应当说，这是我国法律第一次明确将违背受托人忠实义务作为刑事犯罪列入处罚范围;是我国法律体系将受托人忠实义务法律化的开始，必将有利于树立受托人的诚信观念，促进中国信托制度的完善，促进中国信托事业的健康发展。