在新破产法立法中，一个争议最大的社会政策问题就是原国务院规定的国企政策性破产制度应否继续保留。在国务院为国有企业破产试点工作而下发的《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(1994年，下称《通知》)和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(1997年，下称《补充通知》)等文件中，对破产国企职工的失业救济、安置费用等问题，规定了一套与破产法基本原则不同的政策性破产制度，在司法实践中与依法破产构成两个不同的破产法实施体系，并由此产生在新破产法中对政策性破产是否保留的争议。

　　政策性破产与依法破产的区别，关键是职工失业救济、安置费用等(破产法规定应予清偿的劳动债权除外)由谁承担。国务院《通知》及《补充通知》规定，安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。破产企业未参加养老保险、医疗保险社会统筹，或者养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付的，破产企业离退休职工的离退休费和医疗费也从破产财产中支付。据此，政策性破产是通过减少破产财产与分配将上述费用转嫁由债权人承担。而在依法破产时，上述费用由失业保险基金等社会保险基金中支付，或由各级政府承担。

　　根据国有资产监督管理委员会的统计，截至2004年4月底，在约10年间，全国共安排国有企业政策性破产项目3377项，核销国有银行呆账和金融资产管理公司债权损失2238亿元，安置破产企业职工620万人，消灭亏损源1341亿元，中央财政累计拨付补助资金493亿元。而根据该委初步调查，各地仍约有2000家困难企业急需通过政策性破产退出市场。所以，该委主张在一段期间内继续实施国有企业政策性破产。

　　政策性破产的确在优化国有经济结构、提高国有企业经济效益、解决部分国有企业职工的安置费用、维护社会稳定等方面起到一定作用，但因其存在违背破产法基本原则、损害债权人利益、违反担保法等问题，在新破产法立法中引起一些立法者尤其是债权人方面的强烈反对，坚决主张废除。不过，在本次提交全国人大常委会审议的破产法草案中体现出其倾向性意见，即在国务院规定的期限和范围内保留有关政策性破产的适用。

　　笔者认为，所谓政策性破产，其实质更接近于行政关闭程序，只是借破产法之名义行之，并利用破产法中“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”的规定，免除了关闭企业的债务责任。它是计划经济残余影响的产物，与市场经济下的破产制度难寻共同之处。政策性破产主要存在以下问题：

　　一、与破产法立法宗旨不符

　　破产法的立法宗旨，是在债务人丧失清偿能力时，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。而政策性破产所强调的是解决政府面临的国有企业困难，解决失业职工的救济安置问题，维护社会稳定。两者差异甚大。取消政策性破产，绝不是说对破产企业职工的权益不予保护，相反，新破产法对职工劳动债权给予了较之现行立法更为充分的保护。但破产与社会救济毕竟是不同的法律关系，实行的是不同的原则。失业职工救济制度并不是破产法的组成部分，它属于社会保障法的调整范围，所以不能规定在破产法中。破产法不具备解决社会救济问题的功能，硬让它承担的结果，必然会造成在救济安置失业职工与保护债权人和债务人的合法权益之间的冲突，进而导致行政权力侵蚀司法权力，损害债权人的合法利益。

　　二、违反担保法等法律法规

　　第一，国务院两通知规定，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押等担保物权，其变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这是违背担保法的，不仅存在行政法规越权问题，而且将使债权人实际上没有任何办法可以保障债权的安全，对市场经济秩序会产生危险的破坏作用。

　　第二，国务院两通知规定，职工安置费用首先从破产企业土地使用权转让所得中支付，而对土地使用权是无偿划拨取得还是有偿出让取得未作区分，对划拨土地使用权转让所得中属于应当上缴国家财政的出让金和属于企业所有应用于债务清偿的土地使用权价值，也未作区分。这是违反城市房地产管理法及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等法律法规的。根据这些法律法规规定，划拨土地使用权在补交土地使用权出让金后是可以转让的，设定抵押的划拨土地使用权处置所得在补交出让金后的部分，抵押权人可以优先受偿。

　　第三，政策性破产抛开现有的社会保障制度，不执行其出台时仍生效的《国有企业职工待业保险规定》(现已废止)和现行有效的《失业保险条例》，规定职工所有安置费用都由破产财产中优先支付，这是不妥的。失业职工安置费用的绝大部分依法应由失业保险基金中支付。这种做法也是不利于我国社会保障制度的建立与完善的。

　　三、违反市场经济基本原则

　　其一，政策性破产只适用于国务院确定范围的部分国有企业，其他国有企业及非国有企业的破产，不能享受优惠政策，职工安置费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。这违背“法律面前人人平等”的原则，违背了国民待遇原则，造成了不同国企职工之间、国企与其他企业的职工之间，在享受破产救济方面因行政干预而人为造成的不平等。由于这种不平等没有任何道理与法理可言，故实践中各地普遍存在超范围滥用优惠政策的现象，且屡禁不止。

　　其二，政策性破产与市场经济体制、我国加入WTO所作出承诺以及对外经济贸易往来需要也是相违背的。如欧盟理事会《第905/98号理事会条例》第2号规定，是否给予一国市场经济地位的标准之一，就是“企业应受破产法及财产法的约束与保护”。政策性破产恰恰为反对我国成为市场经济国家者提供了理由。近日报纸纷纷报道，欧盟根据今年对中国市场经济地位问题的最初评估报告，仍将不承认中国的完全市场经济地位，而其理由之一就是中国的破产法等市场经济法律体制不够健全。有些人强调，是否承认中国的完全市场经济地位是个政治问题，而不是法律或技术问题。笔者以为，这里的确有政治因素存在，但如果抛开盲目的爱国主义情结，不仅以政治问题一叶障目，我们也必须承认，至少中国在破产法上确实存在非市场经济运作问题，而政策性破产就是最突出的表现。不管我国的新破产法在其他方面作出怎样的改变，只要允许政策性破产存在一天，中国的破产法就不是完全的市场经济模式。

    综上所述，政策性破产实际是将本应由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁由债权人承担，其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿，而只是想通过行政干预(尽管已转化为法规形式)，把破产当做政府解决国有企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种“由债权人买单”的廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。

　　实践中，一些国有企业的破产逃债行为猖獗，与这种以损害债权人利益为代价、安置破产企业职工的错误政策和利益导向有相当大的关系。有的企业在破产前以安置职工就业为名，将主要有效经营资产抽走另行设立企业;有的破产企业将全部财产按照职工人数一除，统统支付给职工作为安置费，再由职工以此入股，以生产自救为名组建新的企业;还有的地方政府以低价向第三人处置破产财产，作为对接收破产企业职工者的优惠措施。

　　政策性破产表面上看是在维护破产企业职工利益，但若深入分析，其实是在损害国有企业及其职工的根本利益。当所有人都明白对国有企业的债权在破产时得不到任何法律保护时，就无人会与国有企业尤其是陷入经济困境的国有企业发生交易。国有企业将会更快地倒闭破产，而职工利益必然会随之受到损害。

　　有人认为，作为债权人的国有银行与作为债务人的国有企业均属国有，在法理上可以视为债因混同而消灭，即债权和债务同归于一人而消灭。所以，国家可以将债务人财产支付职工安置费用，然后再核销债权人银行的损失。但这种做法是典型的计划经济行为模式，与我国经济体制改革的方向是相背的。它表明国有银行和国有企业都不是独立的市场经济主体，都没有独立的法律地位与利益。而且，那些与国有银行同为国有企业债权人者，也被强迫承担了本应由国家承担的职工安置费用，“殃及池鱼”，是极不公平的。

　　由于社会配套制度不健全，在破产法实施初期，以适当的行政干预作为破产法平稳实施的润滑剂并非不可。但政府的干预要与破产法的宗旨、原则相符，力度要适宜，切不可像现在这样形成错误的思维模式与运行定势，否则必将对破产法的立法与实施产生不利影响。

　　对政策性破产中存在的违法问题，绝大多数人是有清醒认识的，包括那些坚决要求继续沿用政策性破产的人，否则也不会提出在一定期限内将其废止的“安慰函”，尽可以把这一美好政策实行一万年。但面对失业职工救济安置费用由国家承担这一实际问题，很多人便退缩了。笔者认为，国家应当为市场经济健全完善和政府信用的建立方面投入必要的财力，这是最重要的投资，也将是回报最为丰厚的投资。

　　如果在立法博弈中，新破产法不得不在一定期间内继续适用国务院的政策性破产措施，也必须对国务院的有关规定进行清理、修改，废除那些与破产法、担保法等法律矛盾的内容，必须明确限定政策性破产的实施期间，使这一在历史包袱重压下形成的怪胎尽快退出历史舞台。