某市海虹针织厂因管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务，经其上级主管部门同意，向所在地法院申请宣告破产。在申报破产债权中，有一笔是海虹针织厂因购买走私物品，构成单位犯罪，被人民法院判处罚金150万元，破产人在被宣告破产时尚未缴纳。

　　该笔罚金是否应列入破产债权予以清偿呢？

　　笔者认为150万元的罚金不属于破产债权，不应得到清偿。

　　一、罚金与税收性质不同，两者不可并列

　　税收债权与民法上的债权不同，是依公法产生的一种特殊债权。破产企业不因其破产而减免其所欠税款的缴纳责任，这是为了维护国家利益，同时也是为了维护全社会税收受益人的利益。同时，国家征税并非没有“对价”，国家必须从公共安全、社会秩序、经济秩序、生活秩序和环境上为纳税企业和公民的生产、生活提供服务和其他必要条件。这就是国家征税的“对价”。因此，我国现行破产法第三十七条和民事诉讼法第二百零四条均将破产企业所欠税款列为第二顺序清偿的债权。

　　罚金和税收二者在性质和功能上有质的区别。罚金是人民法院依据刑法的规定判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金虽然也收归国库，但它不是国家的经常性收入。国家并不依靠罚金来行使国家职能和实现社会发展目标，也不需要为执行罚金支付“对价”。罚金的惩罚性和非公益性决定了不能将其与税收列为同一性质的债权。

　　二、罚金是国家依照刑法的规定对犯罪单位和个人的刑罚，而不是在国家和犯罪单位或个人之间设立债的关系

　　能够向破产企业申报并可确认为破产企业债权的财产权利，必须具有债的性质。而债是依照约定或法律规定在平等主体的当事人之间产生的权利义务关系；即使是税收，也是依照法律规定在国家与纳税人之间产生的权利义务关系。罚金刑强制犯罪人向国家缴纳一定数量的金钱，在这一点上，很类似民法上的债务关系。但是刑法上的罚金与民法上的债务具有本质上的区别。罚金作为刑法上的财产刑，同自由刑一样，是对犯罪单位和个人的惩罚。从罚金适用的法律依据、程序，适用的对象、目的，都不能在其和债的关系之间找到共同之处。由于罚金是对犯罪的惩罚，所以法律规定，当被惩罚对象死亡，刑事审判应当终止。企业破产是企业的死亡，对破产企业进行清算，只是在为其办“后事”。如果强制破产企业缴纳罚金，无异于对已死亡的人判处刑罚。如果罚金可以当做破产企业的债权申报，那么是否自然人所受的刑罚也要由其继承人继承呢？可见，罚金可以申报债权不但没有法律依据，在法理上也是难以成立的。

　　三、除斥债权：罚金刑执行中的讨论和借鉴

　　所谓除斥债权，指破产法规定的不具有清偿资格的债权。我国台湾地区即有此立法例。我国台湾地区破产法第一百零三条规定，下列各款不得作为破产债权：（1）破产宣告后的利息；（2）参加破产程序所支出的费用；（3）因破产宣告后的不履行所生的损害赔偿及违约金；（4）罚金、罚款及追征金。

　　与除斥债权相类似的是劣后债权，所谓劣后债权指破产法规定的、后于普通债权受偿的债权。该立法例以日本破产法为代表，德国新破产法从之。日本破产法第四十六条规定，以下请求权后于其他破产债权：（1）破产宣告后的利息；（2）因破产宣告后的不履行所生的损害赔偿及违约金；（3）参加破产程序所支出的费用；（4）罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金及行政罚款等。

　　“除斥债权”和“劣后债权”的提法均为学理上的归纳，这种归纳的结果是仍把罚金当做“债权”来看。在破产程序中，把罚金的执行“除斥”在债权之外或排在普通债权的清偿之后，是很有道理的。在立法技术上，为了让人便于了解和掌握，把应当“除斥”或“劣后”的其他债权与行政征收、行政罚款及罚金放在一起加以规定，也是可行的。行政征收、行政罚款与罚金相类似之处是，均产生于国家的职权行为，均不属于民法上的债，其收入均归国库。把行政征收、行政罚款及罚金交付执行是维护法治权威的需要，同时也是国家的权利。由于这些征收和处罚将为国家带来收入，且相关地区或国家的法律对其执行顺序有明确规定，学者们将其归纳入“除斥债权”或“劣后债权”中，也许有一定道理。我国现行破产法及民诉法对在破产程序中如何处置企业破产前尚未缴交的行政征收、行政罚款及罚金均无规定，给人民法院审理破产案件带来了困惑，也造成了执法上的不统一。我国民商法受大陆法系影响较深，民商法律多是继受德国、日本、瑞士等国立法而制定。德国旧破产法和我国台湾地区是采用除斥债权的立法例，该立法例将参加破产程序的费用和罚金等列为除斥债权的范畴，可资我国修改现行破产法时参考。

　　但是，即使按照除斥债权的理论，本案的罚金仍不应确认为破产债权。