保险合同的成立与生效是合同法中两个不同的范畴，二者归属于不同的制度。我国现行保险法规范了保险合同的成立，但对保险合同的生效却没有规定。由于对保险合同理论上的混淆，往往导致实践中的大量纷争。对此，笔者略抒管见，以期消除这种认识L的分歧，并对《保险法》的顺利实施有所裨益。

　　一、保险合同成立于双方合愈—合同法上不争的结论

　　1.“要约”与“承诺” 。

　　所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。它是当事人之间意思一致的结果。合同的成立须要一个过程，即“要约”与“承诺”。保险合同也不例外。“要约”一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。“承诺”是指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示。在保险业务中，一般将投保人填写保险单视为要约，保险人签发保单被认为是对投保人要约的承诺。投保人提出要约后，保险人对要约进行审查以决定是否承保。其结果一般有三种：(l)保险人拒绝承保。投保人与保险人之间没有达成合意，当然就不存在保险合同关系;(2)保险人无条件承保。这种对投保人要约完全同意的意思表示构成承诺。保险人承诺之时即表明双方达成了合意，保险合同成立;(3)保险人有条件承保。比如：保险人在签发的保险单中提出某项条件：“投保人巧天内缴纳保费，保险合同成立”。这时双方意思表示还未达成一致，保险人的承诺构成一项反要约，经投保人承诺，保险合同才能成立。

　　2. 保险合同的形式—从要式向非要式的嬗变?根据合同法的一般原理，保险合同成立于双方达成合意之时。但法律对保险合同的形式上的要求，也是决定保险合同能否成立的条件。我国保险立法对保险合同形式的确认经历了从要式向非要式的嬗变。

　　我国传统的保险立法确认保险合同为要式合同。1 981年颁布的《经济合同法》第3条规定“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式”，第25条规定：“财产保险合同，采用保险单或保险凭证的形式签订。”据此，保险合同须采用“保险单或保险凭证”的书面形式。1983年颁布的《财产保险合同条例》第5条进一步规定保险合同必须经过“投保方提出投保要求，填具保险单”、“并经保险方签章承保后”，保险合同才能成立。

　　1993年第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议对《经济合同法》做了修改。修改后的第25条删除了以前把保险单和其他保险凭证作为保险合同形式的规定：“财产保险合同，由投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议后成立。保险人应当及时向投保人签发保险单和其他保险凭证。”这一条并未要求保险合同应采取的形式，但根据《经济合同法》第3条，保险合同仍要以书面形式订立。

　　1995年颁布的《保险法》对此规定作了修改。《保险法》第12条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。……经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”《保险法》对订立保险合同没有任何形式上的要求。保险合同可以书面形式订立，也可以口头形式订立。只要双方就合同内容达成合意，合同就成立。

　　我国保险立法对保险合同形式要求的擅变，顺应了世界合同法从要式到不要式的趋势，保证了交

　　易行为的快捷、灵活与方便，是市场经济使然、是法律公平、正义的要求使然。

　　二、保险合同的生效

　　1.交付保险费为生效要件—实践中的误区。

　　保险合同成立后即面临是否生效的问题。在实践中常会出现这种情况：投保人交付了保险费，但保险人尚未签发保险单或其他任何保险凭证。如遇纠纷而诉讼，法院一般认定投保有效而判决保险人

　　承担赔偿责任。对此，有人认为这是因为保险合同“绝大多数是以收费为生效要件。”这种理解将投保人履行义务与合同生效混为一谈，是布良片面的。

　　合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的约束力。保险合同生效的意义在于投保人遇保险责任范围内的事故能够得到保险人的赔偿。从这个意义上说，保险合同的生效期间与保险人承担保险责任的期间(保险期限)是一致的。保险责任的开始意味着保险合同的生效。保险人在保险合同生效，保险责任开始后才有可能承担保险责任。保险合同未生效，保险人不可能承担保险责任。

　　诚然，在有些情况下，保险合同从保险人收取保险费时起生效，但这不是因为“交付保险费是生效要件”。在有些情况下，保险人收取保险费是保险人承诺的一种推定形式，即使日后没有保险单等文件的证明，保险人收取保险费这种行为可使人根据常识或交易习惯推知其作了承诺的意思表示，这就表明保险合同已经成立。如果双方没有约定合同生效的条件或日期，只要保险合同在成立时符合我国法律规定的一般生效要件，即：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或社会公共利益，保险合同就能产生法律效力，受到法律的保护。

　　根据《保险法》第13条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担，”交付保险费是投保人履行合同义务，这和保险合同的生效并没有必然的联系。在财产保险中，保险人可以同意投保人延期交纳保险费，甚至同意投保人在保险合同生效后分期缴费，合同仍然是按照合同规定的时间生效。交付保险费不是保险合同的生效要件，除非当事人之间有这样的约定。例如，保险人为了防止在保险责任开始后，投保人拖欠保险费，往往会特别约定：“保险责任自投保人交清本保险单规定的保险费时开始。”

　　2.保险合同何时生效

　　(l)生效于约定之时—“意思自治”原则的体现。

　　对于合同成立与生效问题，罗马法上曾规定了“同时成立之原则”(Prinaipder Sinuitanitotod.Simuedulne Entshung)，认为当事人合意的目的就是要使合同生效，法律行为的成立与其效力同时发生。在此原则下对合同的成立与生效问题不加区分。合同成立之时也就是合同生效之时。但是，在德国和法国继承罗马法时，已根本改变了这一原则。根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因在于罗马法十分强调法律行为的形式，而忽视了当事人的意思。自文艺复兴到十六世纪杜摩兰正式提出“意思自治”原则，个人主义思潮在欧洲勃兴，个人权利、个人意思要求受到尊重。人本的思想已经成为人们意识觉醒后的理性追求在私法领域反映这一思想的“意思自治”原则，从法哲学的角度来说，正是基于这样一种观念：每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。

　　“意思自治”原则在它被提出之际，是为解决法律冲突问题，确保合同合法的。由于它尊重个人意志和个人权利，把人放在社会主体的位置上，“意思自治”原则已得到人们的普遍确认，并与“身份平等”、“私权神圣”一起被奉为私法的三大基石。它的适用范围也突破了法律冲突领域，而被认为是合同自由的代名词，它的内容包括是否缔约的自由、与淮缔约的自由、合同形式自由与合同内容自由等等。

　　保险合同的生效首先取决于双方的约定，正是“意思自治”原则的具体体现。《保险法》第13条的规定：“……保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，在立法上确认了保险合同生效的“意思自治”。实践中，当事人约定的保险责任的开始时间就是合同的生效时间。比如，保险合同当事人约定：“保险责任自投保人交清本保险单规定的保险费时开始，卫星保险合同约定发射点火的那一刻为生效时间。

　　在我国保险业务实践中，订立保险合同普遍实行“零时起保制”。保险合同的生效时间往往在保险合同成立后的次日或约定的未来某一日的零时。由于保险合同是标准合同，合同的条款预先都由保险人制订，这使保险人的业务开展更加迅捷、方便，但对投保人来说，他只能要么全部接受，要么不接受，投保人协商缔约的自由在某种程度上被剥夺了。投保人要想投保，也就不得不接受某些不公平合理的条款。在这种情况下，如果投保人和保险人订立了保险合同，甚至交了保险费，但是到约定生效的零时这段时间发生保险事故，保险人不负赔偿责任。这对投保人来说未免有失公正。对此，国家往往加以干预，比如，规定免责条款的有效要件：保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力(《保险法》第17条)，对于保险合同的条款，保险人与被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释(《保险法》第30条)，以此来平衡双方的利益，在一定程度上纠正标准合同带来的弊端。

　　(2)未有约定，从保险合同成立时生效—《保险法》保护被保险人合法权益的要求。

　　对保险责任的起讫日期未有约定或还未及时约定的保险合同是否生效，关系到保险人是否承担赔偿责任，投保人索赔是否有效，是实践中最易引起纷争的问题。保险人往往以投保人未交付保险费为由，主张保险合同未生效。正如前面所论述的，交付保险费与合同生效之间没有必然的联系，保险人不能以此主张合同未生效，但可以投保人未履行义务(交付保险费)作为自己履行的抗辩。未约定或未及时约定保险期限的保险合同条款欠缺，“至于条款不齐备或不明确，则可以通过合同解释的方法完善合同的内容”。按照《保险法》第30条的规定，应作出有利于投保人的解释。有利于投保人的解释应该是使保险人承担责任，投保人得到赔偿的解释，即保险合同已经生效的解释。保险合同的生效，应遵循“有约定的从约定，无约定依法定”的私法原则。符合《民法通则》第55条的一般生效要件的合同在成立时起就产生法律效力，得到法律保护。未约定生效条件的保险合同自合同成立时生效，这是《保险法》保护被保险人合法权益原则的要求。

　　值得一提的是，人身保险合同的生效制度比较特殊。人身保险在承保过程中，存在预收费用问题，比如体检费的预交、等额于保险费的金额预交，并规定在保险人同意承保时预交的费用自动转为保险费。这种预交费用的做法是人身保险所特有的，因为《保险法》第59条规定：“保险人对人身保险的保险费，不能用诉讼方式要求投保人支付”，所以，人身保险合同在保险合同成立后投保人交清保险费或交付首期保险费时生效才合理。