合同法第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这是我国首次以立法形式确立买卖合同中的所有权保留制度。但这一规定仅属原则性的抽象规定，缺乏操作性，审判实践中,尤其是在破产的情形下，出卖人有无取回权，以及如何行使权利，存有争议。笔者就该问题做一简单探讨。 

　　一、所有权保留中的取回权

　　所有权保留中的取回权，是指在所有权保留买卖中，出卖人享有的在买受人有特定违约行为，损害出卖人合法权益时，从买受人处取回标的物的权利。取回权的原因当由法律直接规定或由当事人约定；其法律后果是，买卖双方依然受原合同的约束，出卖人借助取回权的目的是实现合同，而非解除合同。

　　破产法的取回权，是指破产管理人接管债务人财产后,对属于他人的财产，该财产的所有人有不依破产程序而直接请求从破产财产中取回的权利。新破产法第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”

　　取回权制度在破产法上主要是维护取回权人的合法权益，同时，明确界定破产财产的范围。因此，取回权之构成，无需特别的成立要件，只要符合民法的规定即可。破产取回权来源于财产返还权，其基础是所有权或占有人的支配权所形成的。既然取回权的法律性质是破产法对实体法上已有的财产权利的承认与保护，而非破产法新创的权利，故权利人在实体法上的权利，不因破产宣告由破产管理人将该项财产列为破产财产而影响其权利的原有性质。因此，权利人基于包括所有权保留等特殊形态的所有权或者其他物权，不仅对于一般的加害人可以主张返还请求权，对于破产管理人也可以作出相同的主张。

　　从上述破产取回权的概念及性质上看，买方破产时卖方援引所有权保留条款取回标的物，符合破产法上的取回权的要求。

　　二、所有权保留中取回权的行使路径

　　最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款第七项规定，债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于破产财产。所有权保留买卖中，所有权与占有相分离为债权担保的形式，卖方所保留的所有权影响对破产财产上的认定，也就是说，所有权保留买卖中的财产不一定属于破产财产，要分具体情况加以认定。

　　在所有权保留存续期间，若买受人未清偿全部价金之前，买受人被宣告破产，依所有权保留买卖的性质，此时，出卖方尚未将标的物所有权移转于买受人，买受人亦未完全履行其清偿全部价金之义务。新破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同。”根据此规定，可作如下处理：（1）若破产管理人请求出卖人继续履行合同的，则出卖人不能取回标的物，但其价金债权因破产宣告而视为到期，破产管理人应一次性给付余款以对抗取回权。余款支付完毕后，破产管理人取得买卖标的物的所有权。若破产人不能为此给付，且未提供担保的，则视为解除合同，出卖人可行使其取回权。（2）若破产管理人解除合同，则出卖人自可取回标的物，返还破产人已给付的价款，并要求破产人支付使用代价并赔偿所致损害（可行使抵销权），同时，可要求破产人承担违约责任。（3）若破产管理人既不履行合同又不解除合同，出卖人该如何行使权利？笔者认为，破产管理人拒绝履行或者解除合同的，出卖人对买卖标的物仍享有所有权，在破产程序中可以主张取回权。卖方依照合同保留了对买卖标的物的所有权，是对卖方权利的担保，保证其权利的顺利实现，在破产程序中体现为，买受人破产时卖方享有对标的物的取回权。故出卖人有权取回标的物，并可就此所造成的损失请求赔偿，该损害赔偿请求权属于破产债权。

　　如果在所有权保留存续期间卖方破产，卖方依照合同保留了对买卖标的物的所有权而享有对标的物的取回权。如果买方支付全部款项后，买方取得买卖标的物的所有权，由此，卖方不得行使取回权。因为，买卖标的物不是出卖人的破产财产，买受人清偿价金完成条件时，即取得其所有权，买受人依约支付价金，即履行了合同义务，故破产管理人不得主张取回标的物。反之，买受人虽经请求而不依约履行债务者，破产管理人应将买受人未付清的价金部分作为破产债权，向人民法院申请强制执行，出卖人已经出卖标的物的价金以及未得到的价金债权均属于破产财产。

　　取回权的行使不受破产程序的限制，在债务人被宣告破产后，权利人即可向破产管理人要求取回财产。破产管理人审查权利人的请求后，确认属于权利人的财产，应当向权利人交付财产。如果清算组否认权利人的取回权请求，则需要通过取回权确认之诉来确认其取回权，并且该诉讼由该破产案件受理法院专属管辖，权利人不得向其他法院起诉。

　　三、出卖物被处分后的取回权问题

　　当所有权保留的动产标的物由于买受人的处分而被第三人所占有时，为平衡买卖双方和第三人的利益，各国法律规定均基本相同，即既不能让出卖人通过取回权获取超过其出卖物的利益或双方约定的利益，又不能让出卖人的利益因买受人的处分行为而受损，故可适用善意取得制度。当所有权保留的标的物由于买受人擅自处分行为为第三人所占有时，出卖人可否行使取回权应取决于所有权保留是否登记。因我国现行法律对所有权保留的登记制度未作规定，所以应依实际情况而定。若所有权保留已经登记，出卖人可追及取回标的物，在买受人破产的情况下，出卖人可不依破产程序直接向第三人行使取回权。破产人因该行为而造成债权人的损失，债权人可以向破产管理人申报债权。若其为未经登记且第三人为善意取得，则出卖人因第三人善意取得而不得取回标的物。但依据物的担保的代位性理论，他可取得买受人处分所得之收益或买受人对第三人的价金债权。在买受人破产的情况下，出卖人只能就买受人的出卖物价金及赔偿损失金额向破产管理人申报债权。