在破产清算中，清算组负有对破产财产进行范围界定的职责。有时，清算组会将非破产财产界定为破产财产并进行了错误处置。为此，清算组应否承担责任，如何承担责任，非破产财产的权利人可采用何种救济手段，各地法院的实践有所不同。

　　山西省高级人民法院就山西纺织印染厂破产案中，涉及湖南省华容县棉花总公司棉花取回权的确认及该批棉花灭失破产清算组如何承担责任的问题请示我院。最高法院已作出答复，现将相关情况及我们的思路予以整理，以供参考。

　　一、案件的基本情况

　　1995年9月20日，湖南省华容县棉花总公司与原山西纺织印染厂签订农副产品购销合同，约定：湖南省华容县棉花总公司供给山西纺织印染厂皮棉三批，共计548万吨，总金额为928万元。合同签订后，湖南省华容县棉花总公司实际供给山西纺织印染厂皮棉8566.24担(计428.31吨)，合计金额为746.66097万元。山西纺织印染厂对该批棉花验收无误。山西纺织印染厂实际付款210万元。

　　1995年10月4日，湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂达成“关于棉花货款结算协议”，约定：在货款未偿还完毕之前，湖南省华容县棉花总公司所发运的棉花仍为其所有，属暂存物资，山西纺织印染厂不得动用。

　　1996年太原市中级人民法院受理了原山西纺织印染厂破产一案，并于同年9月30日，作出[96]并破字第6-1号民事裁定书，宣告山西纺织印染厂破产还债。

　　期间，山西纺织印染厂破产清算组对库存物资进行了盘点，结果为库存原棉共有三批。结合签订合同的时间，可以确定在破产时，湖南省华容县棉花总公司在山西纺织印染厂所有的皮棉为76.22吨。(太原市国有资产管理局于2001年2月26日出具证明材料，证实该事实)。

　　1996年10月25日，山西纺织印染厂破产清算组将山西纺织印染厂的所有的资产(其中包含湖南省华容县棉花总公司所剩的棉花)委托拍卖行进行了整体拍卖。

　　1997年8月20日，太原市中级人民法院作出(96)并法破字第6-30号民事裁定书，宣告山西纺织印染厂的破产程序终结。

　　另，山西省高级人民法院的请示报告中显示，在破产清算组对原山西纺织印染厂债务清查时，湖南省华容县棉花总公司并未向法院申报债权，而是多次通过相关领导协调，太原市政府具体负责山西纺织印染厂破产事宜的领导还专门召开有关部门及清算组成员参加的会议讨论此事，但未形成书面文件。1996年，湖南省华容县棉花总公司还向太原市中级人民法院院长反映情况。1997年1月12日，湖南省华容县棉花总公司省棉花总公司向破产清算组提交请求履行取回权的申请。

　　2002年10月18日，湖南省华容县棉花总公司省棉花总公司向太原市中级人民法院提出裁定取回权的申请书。

　　请示报告中还表明，太原市中级人民法院至今未作出关于解散山西纺织印染厂破产清算组的决定，但该清算组实际上已不存在。

　　二、山西省高级法院的意见

　　1、湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂所签订的皮棉购销合同及棉花结算协议并不违反法律规定，上述合同及协议合法有效。湖南省华容县棉花总公司对存放在山西纺织印染厂的皮棉享有所有权。

　　2、湖南省华容县棉花总公司本应对存放在山西纺织印染厂的皮棉享有取回权，但取回权的行使是以财产的存在为前提，如果财产在破产宣告前毁损、灭失的，则权利人就无法行使取回权，只能按照破产程序申报债权。山西纺织印染厂在破产之前就已处理了352.092吨(包含了已付款210万元的部分)，对于已处理的该棉花，不能行使取回权，只能作为一般破产债权申报参加破产程序后按比例受偿。对于在破产时已不存在的棉花的取回权申请，不予支持。

　　3、湖南省华容县棉花总公司对于在破产时所剩余的76.22吨棉花应享有取回权。在破产公告时，湖南省华容县棉花总公司并未向法院申报债权，即使享有取回权也应以权利人的提示为前提。由于在破产财产处理当中，破产财产数量、种类众多，清算组不可能逐一认定，在其未在破产财产处理前向清算组提示行使取回权时，在破产财产已被处理后才向清算组和法院申请行使，因此不可能以原物形式取回。该棉花由于是因破产清算组处理不当所致，因此对于该76.22吨棉花应视为公益债权，从破产财产中优先全额赔偿。在破产财产已完全分配完毕后，清算组是否可以作为赔偿主体进行赔偿，以何种形式赔偿，法律无规定。

　　4、关于该取回权物品的价值的确定问题。法院认为，以其出具的增值税专用发票中的数额956255元确定较为合理。对于赔偿的其他损失，应按照956255元作为本金数，支付申请人从该案破产终结之日起即1997年8月20日至付清时为止的同期银行贷款利息。

　　三、几个有争议的问题及分析处理意见

　　(一)取回权的性质及法律特征

　　《企业破产法》第二十九条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”这是现行法律中关于破产程序取回权的规定。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条、第七十二条也对破产程序中享有取回权的财产及灭失后的责任进行了相对详细的规定。

　　破产程序中的取回权，是为了纠正破产管理人(清算组)占有管理的现实财产与法定破产分配财产之间的不一致而设立的权利制度。破产制度从程序法角度来讲，系对破产人财产的概括的强制执行，破产宣告具有保全破产人占有的全部财产的效力。换言之，在破产宣告时，清算组(破产管理人)接管破产人占有的财产时，就出现了将他人财产也列入破产财产一并管理的可能。为允许真正的权利人取回其财产，就规定了破产程序中的取回权制度。

　　对于取回权的法律性质曾存在争议，有人认为它本质上是诉讼法上的异议权，也有观点认为它是实体法上的请求权。目前，在商法学界的通说认为，取回权的基础是民法所规定的物的返还请求权。物的权利人基于包括所有权保留等特殊形态的所有权或者其他物权，不仅对于一般的加害人可以主张物的返还请求权，对于破产管理人也可以作出如此主张。所以，这一权利并非破产法所创设的，不过是因其在破产程序中加以行使而被称之为取回权罢了。

　　由于取回权的法律性质，也就决定了该权利行使的法律特征：

　　1、取回权的行使不受债权申报期的限制，得随时取回

　　此一点有别于别除权。另有意见认为，依物权法取得时效制度，和平、公然占有他人财产或行使他人财产权利(准占有)，经过一定的期间(一般动产为10年，不动产为20年)，即可依法取得财产的所有权或其他财产权。如原权利人长期未能主张权利，其取回权不能得到保护。但是，我国现行的法律仅规定了诉讼时效而未规定取得时效，以此为由驳回取回权人关于取回其所有物的请求于法无据，何况就本案而言，权利人湖南省华容县棉花总公司一直在向山西纺织印染厂主张权利，根本谈不上破产企业基于占有时效取得所有权而使权利人丧失请求权问题。同时应注意的是，关于取回权何时行使的问题，一般国家的破产法均无规定。

　　2、取回权权利人的权利行使不受破产财产分配的影响

　　物权是绝对权、对世权，以物权为基础的权利的行使，一般也不应受破产财产分配的影响。

　　结合该请示的情况看，湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂签订“关于货款结算协议”，约定在货款未偿还完毕之前，棉花归湖南省华容县棉花总公司所有。湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂对未支付货款的棉花，约定所有权保留，故对存放于山西纺织印染厂的棉花，湖南省华容县棉花总公司享有所有权。在山西纺织印染厂破产时，该批棉花仅剩76.22吨，湖南省华容县棉花总公司应享有取回权。在破产宣告前就已转让的部分，因为取回权的行使一般只限于取回原物，所以没有代位物的，只能作为普通债权参加破产分配，如产生代位物的，湖南省华容县棉花总公司可以请求取回代位物。

　　基于上述分析，故我们同意请示中的第1、2点意见，及第3点意见中关于取回权不必受债权申报期和破产财产分配影响的意见。

　　(二)取回权的类别与代偿取回权的行使

　　《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》颁布以后，有观点认为，取回权分为三种：现在占有形成一般取回权，曾经占有形成赔偿性取回权，特别取回权由即将占有演变而成。而大多数学者的观点认为，依据行使依据不同，取回权可以分为一般取回权与特别取回权两类。特别取回权包括三种：出卖人取回权、行纪取回权与代偿取回权。

　　代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。

　　故对于破产宣告后转让、灭失的棉花，湖南华容县棉花总公司享有特别取回权。清算组尚未接受对待给付财产的，湖南华容县棉花公司可以请求将对待给付财产的请求权移转给自己;清算组已经接受对待给付财产的，湖南华容县棉花总公司可以请求取回该对待给付财产。如对待给付财产已经不存在的，湖南华容县棉花总公司应作为共益债权人，在支付破产费用后享有等值赔偿请求权，按公益债务在破产程序中随时支付或在破产财产分配前优先拨付。对此，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八十八条作出了相关规定。

　　(三)清算组责任的确定

　　在破产程序终结后，权利人无法作为共益债权人受偿，则本案不能再循破产程序予以解决。《最高人民法院关于破产清算组在履行职责过程中违约或侵权等民事纠纷案件诉讼管辖问题的批复》中规定：“企业被宣告破产后，清算组因履行清算职责对他人违约或者侵权引起的民事诉讼，发生在破产程序终结之前的，由受理破产案件的人民法院管辖，在破产程序中一并处理”。而在破产程序终结之后，若已分配的破产财产不能回转，则破产清算组应根据其过错承担赔偿责任。依《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条的规定，清算组的主要职责就包括接管破产企业、清理破产企业财产与管理、处分破产财产，确认取回权则是上述职责中十分重要的一环。相关法律、法规与司法解释虽未规定取回权人的申报义务，但本案中湖南华容县棉花总公司一直在向清算组主张权利，而若清算组擅自处分了他人的财产，则其过错是明显的，应向湖南华容县棉花总公司作出等值赔偿。

　　然而清算组的承担责任方式该如何落实，都存在着法律障碍。现行法律中规定的清算组有别于国外法律所规定的破产管理人。《破产法(试行)》规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》 规定：“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分(支)行可以按照有关规定派人参加清算组。”因此，依现行规定及实际情况来看，清算组是临时组织，没有承担责任的责任财产，不具备承担民事责任的能力。

　　我们认为，目前法律规定的清算组的确有别于破产管理人，清算组的性质、法律地位乃至职责范围方面的规定存在许多问题。对此，正在起草之中的新《破产法》规定了破产管理人制度，与其他国家通行的破产制度大体一致。国外目前对破产管理人的法律地位存在“代理学”、“职务说”、“破产财团代表说”等不同理论，但均认为破产管理人应具有中立性、专业化、独立性地位。破产管理人法律地位的特殊要求，又决定了其必须像律师事务所、会计事务所一样，走职业化地位。而一旦实现职业化之后，专门的破产服务组织可以提供有偿的破产管理与清算服务，当然应对自己的过失独立承担责任，也可以购买执业保险以化解其执业过错责任风险。

　　而现行的清算组虽未收取清算报酬，但如果不让其依过错承担责任显然对被侵权人不公平，所以我们仍认为须依过错原则来要求其承担相应的责任。清算组作为一个临时机构，虽有多个部门的人员参加，但依实际情况来看，牵头组建的部门多为破产企业的上级主管部门。上级主管部门牵头组建清算组，是因为其作为破产企业的主管部门或开办单位，负有组织清算的责任;而政府专业管理部门的参与，体现了各专业管理部门的行政管理与监督职能。我们在答复意见中确立清算组无力承担责任由组建清算组的牵头部门来承担责任，与以往的司法解释、政策精神基本一致，当然，须说明的一点是，本案有其特殊性，存在个别化因素，故关于具体责任主体的确认，应根据具体案件事实，分析处理，不宜简单照搬。

　　由于认定了清算组擅自处分他人财产的不合法性，所以在确定财产权利人应获等值赔偿数额时，就不应以清算组转让棉花的价格作依琚，而应以棉花转让时的相应价值作为赔偿依据。

　　四、赔偿额如何确定问题

　　根据《最高人民法院关于〈破产法司法解释的理解与适用〉》第七十二条规定：拥有取回权的财产“在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。”本请示中的案件，因清算组将湖南华容棉花总公司享有取回权的棉花与破产企业的其他财产一起整体拍卖，无法确定该批棉花拍卖的价格，如何确定赔偿数额也便是个有争议的问题。我们考虑，在确定任何一个标准都欠缺依据的情况下，以该批棉花购入时双方约定的合同价格来计算，更切合实际，更公平合理一些。也较能充分地保护取回权人的合法权利。

　　综上，在破产程序中，权利人行使取回权不受债权申报期的限制，也不受破产财产分配的影响。在破产宣告后，取回权的标的灭失的，权利人应享有特别取回权;特别取回权无法行使时，清算组有过错的应承担赔偿责任。清算组无力承担，在现行情况下，可根据实际情况，由组建清算组的牵头部门负责。

　　作者单位：最高人民法院民二庭