【案情】

　　被告人张某原系启东市粮食局聚星粮站副站长，2002年9月4日与原单位解除劳动合同关系。同年9月，启东市粮食局下属企业启东市汇龙粮油制品有限公司依法进入破产程序，2002年9月29日，启东市粮食局提出该公司破产清算组建议名单，并经启东市市属企业深化改革领导小组同意。2002年10月8日，启东市人民法院指定张某担任该市汇龙粮油制品有限公司破产清算组成员，任清算组现金会计，具体负责破产企业的现金管理、粮油储运、油票的回收管理等工作。2002年10月至2003年3月间，被告人张某利用职务之便，采取“收入不入账”、“虚开票据，冒领钱款”等不法手段，侵吞、骗取公共财产10万余元。后检察机关以张某涉嫌犯贪污罪向法院提起公诉。

　　【争议】

　　在法院审理过程中，诉辨双方对被告人张某的主体身份性质及本案的定性，形成两种截然不同的观点：

　　公诉人认为，虽然被告人张某在被启东市粮食局建议作为破产清算组成员之前，已不具有任何职务，仅是一个普通的社会自由职业者。但自法院依法指定张某担任清算组成员后，其从事的一系列职务行为是代表国家对破产企业的事务进行决策管理、组织实施和监督领导，是维护国家正常经济秩序的需要。因此，张某的行为具有公务性质，其身份符合我国《刑法》第93条规定的“国家工作人员”性质，本案应定性为贪污罪。

　　辩护人认为，张某既不属国家工作人员，也不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。因此，被告人张某不符合贪污罪的主体特征，张某的行为不构成贪污罪，只能定性为职务侵占罪。

　　【评析】

　　法院审理后认为，被告人张某属其他依照法律从事公务的“准国家工作人员”，是贪污罪的适格主体，本案应以贪污罪定性，理由如下：

　　一、贪污罪主体的本质特征：“从事公务”

　　根据我国《刑法》第382条规定，贪污罪是指国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。可见，贪污罪的主体是特殊主体，包括两类人员：一是国家工作人员。对“国家工作人员”，我国《刑法》第93条明确规定为以下4种人员：1、国家机关中从事公务的人员;2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;4、其他依照法律从事公务的人员。以上4种人员中，除国家机关工作人员外，其余均“以国家工作人员论”，刑法理论中称之为“准国家工作人员”①。二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员不属于国家工作人员，而是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。

　　“从事公务”是国家工作人员的本质特征，是构成国家工作人员的核心因素。对贪污罪主体而言，其本质特征是依法或受委托“从事公务”。所谓公务，就是国家工作人员代表国家履行国家赋予的从事组织、监督、管理等职能的活动。②公务具有管理性、权力性和依附性的特点。具体而言，第一、公务不同于劳务，劳务通常仅限于被聘用或雇佣，其工作主要是从事体力性劳动，对某项事务没有决策、管理等权力。而公务主要是指实现国家某项职能的智力性活动，是对国家、集体事务的决策和管理，表现为组织、监督、领导。第二、公务活动与行为人身份职务总是具有一定的依附性。公务与行为人的一定职务身份相关联，而这种职务往往是通过选举、指定、任命、聘用或受合法委托而取得的，是一定职权和职责的表现，它是行为人公务活动的前提。如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不是公务活动。第三、公务活动直接或间接体现着国家对社会的管理，其最终目标是保证社会和经济的稳定有序、健康发展。上述构成贪污罪主体的两类5种人员，均体现了“从事公务”的本质特征。

　　二、破产清算组及其成员的法律特征

　　清算组是指接管破产企业并负责对破产企业的财产进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。③根据我国《民法通则》第47条的规定，企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。最高院关于执行《民法通则》若干问题的意见第59条又进一步明确：企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。我国《公司法》第189条亦规定“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，有人民法院依照法律规定，组织股东、有关机关及有关专业技术人员成立清算组，对公司进行破产清算”。因此，只有人民法院是“被宣告破产”企业法人成立清算组织的组织者。关于破产清算组成员，我国《企业破产法》第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并报告工作;在履行职责过程中的争议，只能提请法院予以裁定。同时，清算组受法院和债权人会议的双重监督，对清算组有损债权人利益的违法行为，法院应当纠正，并可以解除不称职清算组成员的职务，另行指定新的成员。破产企业注销登记后，人民法院应宣布清算组撤销。

　　从上述破产清算组的职权、清算组成员的任命程序看，清算组成员由法院指定担任，但清算组不是司法机关的派出机关，其成员并不具有法律上或事实上的公务员身份，也不是破产企业的职员，清算组成员仅仅依照法定的权限从事活动。但勿容置疑，清算组成员在企业破产过程中的一系列行为，从行为的内容和性质看，是代表国家对破产企业的事务进行决策管理、组织实施和监督领导，如接管破产企业、调查破产企业的财产和业务状况、负责执行破产财产管理、变价、分配等破产清算事务;从行为的目的看，是实现保护债权人的利益、维护国家正常经济秩序的需要。因此，清算组成员的行为已不单纯是一般的商事行为，而是符合公务“管理性、权力性和依附性”的特征，是一种严格依照《民法通则》、《企业破产法》、《民事诉讼法》“企业破产还债程序”等法律从事公务的行为，即符合贪污罪主体“从事公务”的本质。

　　三、张某属“其他依照法律从事公务的人员”

　　本案中，张某已于2002年9月4日与启东市粮食局依法解除劳动合同关系，因其具有会计专业知识，又熟悉破产企业启东市汇龙粮油制品有限公司的实际情况，被启东市粮食局建议作为该破产企业清算组成员。2002年10月8日，法院依法指定张某担任清算组成员，从事现金会计职务。从法律关系上说，张某与启东市粮食局已没有任何联系。相反，国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员是基于国家机构设置、人员编制等依法产生的，其国家工作人员身份没有法定事由、不经法定程序一般不被解除，具有相对的稳定性和长久性，张某显然不属于上述我国《刑法》第93条规定的“国家机关中从事公务的人员”和“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”。那么，审判机关是我国国家机关之一，破产清算组成员依法又由法院指定担任，张某是否属于“国家机关委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”或者是“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”?从委派角度考察，一般而言，委派是指被国有单位委派到非国有单位中担任职务并代表其在非国有单位中行使职权。④首先，委派是国有单位内部的一种组织行为，委派人与被委派人之间通常具有隶属关系或其他相牵连关系，被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等。其次，被委派人通常属于原国有单位的成员，且一般具有国家工作人员身份;当然，被委派人也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇用之后加以委派，代表委派单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派。再者，委派的主要目的是国家机关、国有公司、企业、事业单位为了行使其对非国有单位所参股的国有资产行使监督、管理权，而委任、派驻管理人员。

　　另外，根据最高人民检察院1999年8月6日通过的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。” 委托是平等主体间的一种民事关系，受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据合同成立。因此，由法院指定的破产企业清算组成员亦有别于上述两类人员。

　　关于贪污罪适格主体之一的“其他依照法律从事公务的人员”，由于相应的司法解释仅仅涉及村民委员会等基层组织人员的定性，并没有更多详尽的规定，因此，刑法理论与实务界都有较大分歧。一般认为，依照法律选举、任命、聘任产生的，依法履行职责的人大代表、政协委员、人民陪审员等，可视为“其他依照法律从事公务的人员”⑤。本案中，张某由法院指定担任清算组成员，任现金会计，其并不是破产企业直接雇佣和聘任的工作人员。笔者以为，张某具体负责和主管破产企业的现金管理、粮油储运、油票的回收和管理工作的职能和权限符合“从事公务”的法律本质，且清算组成员的产生和从事公务的行为完全基于我国《民法通则》、《企业破产法》等具体法律规定，即具有法律明确的授权。因此，将破产清算组成员同样归类于认定国家工作人员的“兜底条款”,以“其他依照法律从事公务的人员”论，有其科学的法理依据。

　　综上所论，破产清算组现金会计张某属“其他依照法律从事公务的人员”，其侵吞、骗取公共财物的行为，构成贪污罪，理应受到我国刑法的制裁。

　　(编辑：中国律师网)