【摘要】

　　近年来，由于各种原因，解散和清算的外商投资企业大量出现，在实践中出现了亟待在理论和法律上需要解决的法律问题。本文以外资企业为例，就普通清算过程中遇到的清算审批、诉讼保全等法律障碍问题进行分析、探讨，提出了解决外商投资企业清算过程中遇到的几个法律障碍的解决方案。

　　【关键词】外商投资企业清算 普通清算 障碍

　　一、 概念

　　外商投资企业清算是指依法设立的外商投资企业因各种原因而了解企业的一切法律关系，并分配企业财产的法定程序;其概念亦可表述为：外商投资企业清算是指外商投资企业正式结束其法律生命，注销其法人资格之前，由特定的组织依据特定的程序，对企业的债权债务以及资产进行规范处理的工作过程和结果。

　　外商投资企业清算是终止其债权债务关系得最重要环节，能否在清算过程中维护债权人和投资者之间的合法利益关系到社会经济秩序的稳定以及我国投资环境的改善。

　　外商投资企业清算一般可以分为：破产清算和非破产清算;而非破产清算又分为特别清算和普通清算。①

　　特别清算是指企业不能组成清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍是由企业的权力机构向企业审批机关申请进行的清算;普通清算是由外商投资企业依照法律法规和外商投资企业合同章程的规定自行组成清算委员会独立进行清算。其与破产清算的最大区别在于特别清算是以主管机关为主导，而普通清算是以企业为主导进行。

　　二、外商投资企业清算有如下特点

　　1)从清算产生的时间看，企业清算肯定是在企业注册成立之后并运作一定期限才存在的制度;

　　2)从清算的目的来看，清算是保证企业如何规范终止的法律制度，企业有权终止自己的法律生命，但不能随意无序的进行，既不能规避法律随意进行，也不能损害他人利益或逃避债务;

　　3)从清算的本质看，企业清算的本质在于搞清企业的家底，并对其进行彻底的清理;②

　　4)从程序上看，外商投资企业清算的程序上具有特别性，《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例与《外商投资企业清算办法》对于公司法而言属于特别法，其规定的外商投资企业清算从起算时间到审批过程与普通的公司和企业的清算明显不同。

　　三、普通清算的基本程序

　　在三部外商投资企业的法律中《中华人民共和国外资企业法实施细则》对于外资企业清算规定的最为详尽，以其为例并结合《外商投资企业清算办法》将其程序简述如下：

　　一) 外资企业依照《中华人民共和国外资企业法实施细则》的第七十二条第(一)、(二)、(三)、(六)项的规定终止的规定，外国投资者可以作出解散的决定。

　　(二)作出解散的决定后应当由拟清算企业向审批机关提交解散决定、终止申请书等文件，报审批机关核准。审批机关作出核准的日期为企业的清算开始日期。

　　( 三)企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。清算委员会应当自清算开始之日起15日内成立。清算委员会至少三人以上，应当由外资企业的法定代表人、债权人代表、有关政府主管机关的代表、中国的律师和注册会计师等组成。清算委员会行使下列职权：

　　(1)召集债权人会议;

　　(2)接管并清理企业财产，编制资产负债表和财产目录;

　　(3)提出财产作价和计算依据;

　　(4)制定清算方案;

　　(5)收回债权和清偿债务;

　　(6)追回股东应缴而未缴的款项;

　　(7)分配剩余财产;

　　(8)代表外资企业起诉和应诉。

　　(四)清算企业应当在清算开始之日起15天内同时对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算活动。

　　(五)企业应当自清算开始之日起7日内，将企业名称、地址、清算原因和清算开始日期等以书面通知企业审批机关，企业主管部门、海关、外汇管理机关、企业登记机关、税务机关和企业开户银行等有关单位;

　　(六)清算委员会应当自成立之日起10日内，书面通知已知的债权人申报债权

　　债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算委员会申报债权。

　　(七) 债权人应当在规定的期限内申报债权，并提交有关债权数额以及与债权有关的证明材料。

　　对债权人申报的债权，清算委员会应当进行登记，并在核定债权后，将核定结果书面通知债权人。

　　清算财产优先支付清算费用后，按照下列顺序清偿：

　　(1) 职工的工资、劳动保险费;

　　(2) 国家税款;

　　(3) 其他债务;

　　(八) 清算终结 清算委员会完成清算方案所确定的工作后，应当制作清算报告。

　　清算报告经企业权力机构确认后，报审批机关备案。

　　自清算报告提交企业审批机关之日起10日内，清算委员会须向税务机关、海关分别办理注销登记。清算委员会应当自办结前款手续之日起10日内，将清算报告并附税务机关、海关出具的注销登记证明，报送企业登记机关，办理企业注销登记，缴销营业执照并公告企业终止。

　　通常认为，普通清算由企业自主进行，较为容易，法律障碍较少。但在实践中，普通清算仍存在着诸多问题，这些问题严重困扰着外国投资者和有关主管部门。

　　四、外商投资企业清算障碍及对策

　　随着大量外商投资企业的建立，由于各种原因而进行解散、清算的外商投资企业也大量出现。为了适应形势的发展，经国务院批准，原对外贸易经济合作部(现商务部)在《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例对外商投资企业解散与清算法律规定的基础上，于1996年7月9日以对外贸易经济合作部令(1996)第2号公布了《外商投资企业清算办法》，对外商投资企业的清算进行了进一步规范和完善。但随着时间的推移，在外商投资企业解散、清算的实践中出现了一些新的问题，亟待从理论上寻求支持，并完善外商投资企业解散、清算的法律法规。③本文以外资企业为例，分阶段将企业普通清算中的障碍及对策逐步进行阐述;

　　一) 外资企业审批阶段

　　在实际操作中，根据审批机关的要求，申请外资企业的普通清算需要报送以下文件：外国投资者作出解散的决定、合同终止协议(合资.合作);拟清算企业向审批机关提交终止申请书、拟清算企业的董事会决议、企业的清算委员会组成名单、企业的资产负债表和财产清单、提出的财产评估作价和计算依据、制定的清算方案、职工安置计划、外商投资企业营业执照正副本、外商投资企业批准证书、上一年度的审计报告等。

　　障碍：1、外资企业须满足什么条件才能批准清算，如满足了法定条件审批机关不批准，外商投资企业将如何应对?

　　《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七十二条规定， 外资企业有下列情形之一的，应予终止：

　　(一)经营期限届满;

　　(二)经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散;

　　(三)因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营;

　　(四)破产;

　　(五)违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销;

　　(六)外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

　　从此规定看外资企业只要满足以上条件的，就有权申请清算，而审批机关就应当予以批准，但问题是无论是《中华人民共和国外资企业法实施细则》还是《外商投资企业清算办法》都未规定批准的期限和应提交的具体文件，这就给外资企业清算造成了很大障碍，容易出现久审不批、久拖不决的情况。

　　对策：1、完善立法，对此问题商务部应尽快出台相关法规明确规定审批期限等问题与《中华人民共和国外资企业法实施细则》及新公司法相配套。

　　2、《中华人民共和国行政许可法》第四十二条规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能做出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。因此，如果有关审批机关在上述期满不予批准，则外商投资企业有权根据《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定申请行政复议。

　　障碍2、申请批准时是否要提交审计报告?

　　企业清算的本质在于搞清企业的家底，而公司在清算之前为了张显业绩的需要，其审计报告往往是有水分的。因此，笔者认为，强制要求拟清算企业提供审计报告与清算的基本目的相悖，不应将其作为审批的必要文件。

　　障碍3 遇到经营期限届满;依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销以及由于外资企业章程规定的其他解散事由已经出现之情形应当清算而外商投资企业的股东拒不成立清算组的应如何应对?

　　如该企业系有限责任公司或股份有限公司，那么根据《中华人民共和国公司法》218条的规定，如外商投资企业法规应首先适用公司法的规定，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定　公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《中华人民共和国公司法》该条借鉴了英美法系公司法关于向法院申请公司解散令的规定，引出了强制解散的制度，为解决公司僵局提供了法律依据。

　　二)外资企业清算阶段

　　障碍1、外资企业在清算过程中遇到诉讼保全时应如何进行清算?

　　外资企业的清算委员会成立后会依法通知债权人申报债权，但部分债权人不理睬这一程序而是在清算前后，采用了对其更为有利的诉讼及财产保全措施来实现债权，这必然导致清算无法正常进行。此类问题在外商投资企业以及公司的普通清算中大量存在，一旦有债权人采用这种方式，其他债权人会纷纷效仿，《外商投资企业清算办法》规定，债权人对清算委员会关于债权的核定结果有异议的，可以自收到书面通知之日起15日内，要求清算委员会进行复核。债权人对复核结果仍有异议的，可以自收到复核的书面通知之日起15日内向企业住所地的人民法院提起诉讼;债权人与企业有仲裁约定的，应当依法提交仲裁。诉讼或者仲裁期间，清算委员会不得对有争议的财产进行分配。 由于其主张的债权往往并不导致企业破产，这使得普通清算程序呈现出十分尴尬的局面。，

　　对策：1、申请特别清算。《外商投资企业清算办法》规定，企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构(以下简称企业权力机构)、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。

　　2、建立以人民法院为主的统一协调处理机制。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七十四条规定，清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(法释(1998)15号文)88条规定，一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。86条规定，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。

　　笔者在处置一起外商投资企业清算法律事务中经与法院协调，以上述法律为依据采用了这样的处置方案：清算企业充分利用政府主管机关的工作人员的作用与法院尽量协调，由法院进行统筹安排，建立一种统一审判、统一保全及执行的处理机制。具体为：1)诉讼案件的审判尽量同步进行，在审判时将同类型案件合并审理，不同类案件尽量同时审理，在具体审判时达成调解保证多个法律文书的同步生效;2)建立针对清算企业设立单独的保全和执行帐户用于收取提存款和执行案款;3)执行时对通过执行和解的方式对清算企业的查封保全财产尽量统一处置，无担保债权的多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人及一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对清算企业申请执行的，由债权人按比例分配案款。

　　这种做法可以使在法院的主持下使得债权人的债权能够有序受偿。保证清算企业快速清理债权债务。

　　障碍2对于动态资产如何处置

　　外资企业在清算之前又要停止生产经营，但在企业清算过程中往往会遇到鲜活、易腐烂以及动物类的活体物处置问题，每天都需要购置饲料药品等维系这些资产的价值，这必然影响到企业的清算，既涉及到清算如何开始的问题又涉及到评估基准日确定的问题

　　对策：1、将活体物最为一项资产最后整体处置;

　　2、在清算中无论是审计还是评估首先是选择基准日，所清算资产基准日的数量和价值以基准日为准，按可先按基准日进行清算，如果有利润，再看活体物资产这一段时间的收益和资产变化，将其最后纳入清算报告即可。

　　结语：由于相关法规的不完善，在处理外商投资企业清算过程中难免会遇到诸多障碍，但只要把握住三个核心环节(主管部门同意的批文、成立清算小组并通知债权人申报债权、办理公司的注销登记)其他方面的问题可根据相关法规具体情况具体解决、灵活处置。任何一问题在解决的过程中总会有答案。