〖内容提要〗 本文在简要分析电子证据具有区别于传统证据的法律特征的基础上，详细论证了将电子证据纳入书证、视听资料等传统证据法律范畴无法解决其自身的可采性与证明力问题。结合国际立法及我国的立法和司法实践，主张运用“功能等同法”赋予电子证据独立的法律地位。同时，基于电子证据的脆弱性，建议建立电子认证制度，以解决电子证据的安全性，使之真正成为在诉讼中具有可操作性的证据形式，从而促进电子交易的发展。

　　通过计算机网络传输信息进行交易的电子商务，与传统的商务方式相比，减少了直接凭证、票据传递和确认。一旦由于某种原因，电子商务的当事人之间发生纠纷而诉诸法院，法官则需要通过记载当事人双方达成一致意向内容的物质作为证据，以查清案件事实，作出正确裁判。在电子商务中，传统的合同、提单、保险单、票据等书面文件被储存于计算机设备中的电子文件所代替，这些电子文件一旦提交给法庭，就变成了电子证据。随着计算机技术的广泛应用和商务活动的日益频繁，现代科学技术在诉讼证据上的体现——电子证据正逐渐成为一种新的诉讼证据，迫切需要进行理论探讨和法律规范。

　　一、电子证据的法律特征

　　电子证据，亦称计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的数据和资料来证明案件事实的电磁记录物。与传统证据相比，电子证据突显以下法律特征：

　　1、准确性。电子证据的产生、储存和传输，都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托。电子证据很少受主观因素的影响，能够避免诸如证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性，因而具有较强的证明力。

　　2、脆弱性。在计算机内部，所有信息都被数字化了。信息在进行存储、处理的过程中，用特定的二进制编码表示。计算机通过把二进制编码转换为一系列的电脉冲，来实现某种功能。由于计算机信息是用二进制数据表示的，以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，数据内容可能被改动,且一旦被改动又不易留下痕迹。这就使得以数字信号为内容的电子证据在客观上具有了某种不安全因素。在主观方面，如果有人故意或因为过失对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上难以查清。同时，由于电子证据均以电磁浓缩的形式储存，体积极小，携带方便，使得变更、毁灭证据极为便利，且不易察觉。此外，在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为远程操纵计算机，破坏、修改计算机证据提供了更便利的条件。在客观方面，供电不均衡、计算机通信网络出现故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法准确反映真实情况。

　　通过对电子证据法律特征的分析，可以看出，一方面电子证据具有较强的证明力，另一方面，电子证据的脆弱性使得人们对其本身的真实性存疑，对其安全性存忧。

　　二、电子证据的可采性与证明力问题

　　探讨电子证据的可采性与证明力问题的一种方式是将其纳入传统证据法的范畴。而电子证据应归入何类证据，是法学界多年来一直争论未决的问题。

　　(一)当前的两种观点及与传统法律的障碍

　　1、电子证据与书证

　　一种观点 认为：电子证据应当归入书证一类。理由主要有：首先，书证是指以文字、符号、图画等内容证明案件事实的证据，其特征在于以其内容证明案件事实。电子证据虽然有多种外在表现形式，但都无一例外地以其内容证明案件事实，符合书证的特征。其次，我国《合同法》已经将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。

　　书证是各项证据之首。将电子证据归入书证，使得电子证据属于原始证据和直接证据，具有独立证明案件主要事实的证据效力。

　　然而，仔细考量电子证据的特征，我们可以发现，电子证据与书证有以下的区别：首先，存储介质不同。电子证据内容的实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘等磁性储存介质;书证依赖的主要是传统纸张;其次，表现形式不同。电子证据须依赖计算机等机器才能表现其内容，而书证毋需依赖机器设备。第三，可信度不同。电子证据容易被篡改而不留痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。

　　同时，将电子证据归入书证将不可避免地与最佳证据规则发生冲突。最佳证据规则要求，在证明书证内容的真实性时，必须提供书面材料的原件，只有在原件被证明已灭失时才能提供副件。该规则的设立理由在于原件的证明力更加可靠，要求提供原件可以“确保向事实审理者提供符合实情的最为准确的证据，而该实情对判决来讲，其确定性具有重大意义。”当前世界大多数国家的证据法都要求当事人提交书证原件，我国民事诉讼法第68条规定，“书证应当提供原件。物证应当提供原物。提交原件或原物 确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”在司法解释中进一步规定，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其它材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的依据。而电子证据存储于计算机内，如果把“原件”这一概念界定为信息首次固定于其上的媒介物，则任何电子“原件”都无从谈起。因为接收到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的，只能是原件的“副本”而绝不可能是原件。在电子证据的脆弱性使得其真实性和安全性受到威胁的前提下，电子证据的“原件”问题导致其在诉讼中的可采性与证明力问题决非简单地将其归入书证就可以轻而易举地解决。

　　2、电子证据与视听资料

　　一种观点 认为：电子证据应当归入视听资料。理由是：但凡电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，根据传统证据法理论，该种在计算机内存储的信息可以被视为视听资料一类。至于何谓“视听资料”，有学者认为可以通过采取“扩张式解释”的方法来涵盖电子证据。“视听资料”是指用录像或录音磁带反映出来的形象或音响、计算机储存的数据和资料以及其他信息保存手段记录下来的资料来证明事实的证据。

　　然而，仅仅由于电子证据与视听资料中的录音录像均需借助于一定的技术设备才能显示出来就将电子证据归入“视听资料”是不尽科学的。事实上，录音、录像等视听资料与电子证据在技术上有着本质的区别。首先，前者是对声音、图像的记载，记录的是模拟信号;后者是用二进位数据表示的数字信号，可以记录包括录音、录像在内的多种内容。模拟信号之间的任何变化，在理论上说都是可以再现的，但数字信号根本不具有这种特性。随着计算机技术的发展，继续将两种本质不同的证据归纳在一种证据类型下显然不妥;其次，随着多媒体技术的发展，电子证据的外在形式越来越丰富，基本上可以涵盖所有传统证据类型，需要统一的收集、审查、判断的标准。

　　同时，将电子证据归入视听资料会导致与传闻证据规则的冲突。依传闻证据规则,证人以外的人明示或默示的事实主张及在没有证人作证情况下,向法院提出的书面材料上的事实主张,都属传闻证据,不能被采纳为证明其所主张的事实的真实性的证据。就书面文件而言,须由书写者作证。但电子文件由计算机自动处理存储,计算机不可能作证,故计算机输出的书面材料只能被视为传闻证据。

　　电子证据归入视听资料导致的另一法律障碍是电子证据的证明力问题。按照法理学的理论，证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据，只有直接证据才能直接证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据结合起来才能证明案件的主要事实。我国民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”根据这一规定，电子证据除了应当由法院审查核实以外，还必须有其他证据相互印证，不能单独直接地证明待证事实，所以电子证据是一种间接证据。因而，如果将电子证据归入视听资料，其证明力就将大打折扣。同时，由于在电子交易中，电子证据储存于计算机内，一般很难有电子证据以外的“其它证据”，当所有的电子证据都因没有“其它证据”而失去证明力时，电子证据也就不能称其为证据。这对正在发展中的电子商务无疑是毁灭性的打击，因为没有谁敢用电子手段进行交易了。

　　通过以上分析，我们可以看出，无论将电子证据归入书证还是视听资料，都无法避免与传统证据法的冲突，从而无法真正解决电子证据的可采性与证明力问题。然而，高科技的发展和电子商务的安全运作迫切需要法律给予电子证据应有的法律地位，因而我们只有选择其他的解决方式了。

　　(二)功能等同法——解决电子证据法律地位的一种法律抉择

　　随着高新科技的持续发展，运用诸如电子邮件、电子数据交换(EDI)、因特网等现代通讯手段进行交易的情况正在迅速增长，然而，许多国家现存的法律规定无法直接适用于电子商务，传统证据以外的电子证据的法律效力亦处于不确定性状态，给电子商务的推广造成障碍。有鉴于此，联合国国际贸易法委员会 UNCITRAL，以下简称“贸法会”)致力于扫清电子商务在签字、书面形式和认证等方面的法律障碍。贸法会在第十五届会议上正式提出计算机记录的法律价值问题，在第十八届会议上提出了《计算机记录的法律价值》报告，建议各国政府确认如数据电文、电子签名等计算机记录作为诉讼证据的法律地位。贸法会于 1996年6月通过了《电子商务示范法》(以下称《示范法》)。《示范法》的目的，就是通过赋予电子信息与传统的书面文件同等的法律待遇，给国内法律的制定者就如何排除法律障碍，并给电子商务创造安全的法律环境，提供一套国际上可接受的规则，以矫正国内立法的不足，促进国际贸易法律的协调与统一。《示范法》是世界上第一部关于电子商务的法律文件，内容详尽，极富价值。本文仅对其中涉及的电子证据问题作一探讨。

　　《示范法》第一次创造性地运用“功能等同法”这一立法技术，将电子证据规定为独立于书面形式之外的一种证据形式。所谓“功能等同法”， 是一种将电子交易中电子信息的效能，与书面形式的功能进行类比的方法。其具体操作是将传统书面文件进行分层剖析，从中抽象出功能标准，再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段，一旦电子信息与之符合，就使这些信息与执行同等功能的书面文件一样，受到法律承认。以确定其效力。具体而言，书面文件可实现以下功能：文件可被所有人阅读;经过长时间保持不变;可以复制，令各方当事人持有相同内容的副本;可通过签名的方法对内容进行鉴别;是法院可以普遍接受的。应当指出，电子信息可以提供与上述书面文件一样的功能与安全程度。甚至在许多情况下，只要采用了一定的技术手段并符合法律的要求，还能产生比书面文件的可靠性和速度更高的效果。表面上看，该方法是一种类似功能的传递，实质上它是传统法律价值在数字环境中的嫁接。它既适应了电子商务灵活多变的特性，又满足了传统法律价值的平衡，是功能转换与价值保留的枢纽。

　　《示范法》运用功能等同法主要从“书面”、“签名”和“原件”三方面确认电子信息具有与传统证据法律形式同等的法律效力。

　　1、关于书面形式。

　　因为电子信息与书面形式有着性质上的不同，二者无法相互完全替代，故法律上对电子信息的书面效力要求，只是一种功能等同上的要求。《示范法》第6条 规定，如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电讯所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。该要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了信息不采用书面的后果，该规则均将适用。

　　为了使数据电子信息，达到“书面”保存或提交的法律要求，该条界定了电子商务环境中“书面”的基本标准：即“可以调取以备日后查用”。这实际上是“电子记录”的代名词，只不过它是从使用功能的角度予以描述的。 “可以调取”，隐含着该电子信息形式，应具有可读性和兼容性，并且必须保留阅读该信息的软件。关于“以后查用”，则意味着“耐久性”或“不可更改性”，其中的“用”， 非仅指人可使用，还指可以计算机处理。

　　2、关于签名问题。

　　签名是传统书面形式要求之一，电子信息在何种条件下可执行此功能，是电子商务法必须确认的问题。《示范法》第7条规定，“(1)如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电讯而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：(a)使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电讯内含的信息;和 (b)从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电讯的目的来说也是适当的。(2)无论本条第(1)款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了无签字的后果，该项均将适用。(3)……。”

　　该条是基于对书面环境的签名的功能的承认而规定的。一般而言，签名具有如下功能：辨别某人;在该人因签署行为而表明其亲自参与方面提供确定性;将该人与文件的内容相联系。然而，《示范法》仅仅赋予电子签名与传统签名的等价功能，并不意味着电子签名本身符合法律效力要求。关于如何认定电子签名的法律有效性问题，本文后一部分将进行探讨。

　　3、关于原件问题。

　　要求文件以原件提交或保存，是传统交易形式的法律要求。关于电子信息的“原件”问题，《示范法》第8条规定“(1)如果法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电讯即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息初次以其完成形式生成，作为一项数据电讯或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性;和(b)如要求将信息展现，可将该信息示给察看信息的人。(2)无论本条第(1)款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。(3)为本条第(1)款(b)项的目的(a)评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变;和(b)应根据生成信息的目的，并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。(4)本条的规定不适用于下述情况：[……]。”

　　基于《示范法》运用功能等同法从“书面”、“签名”和“原件”三方面确认电子信息具有与传统证据法律形式同等的法律效力，该法第9条就电子信息的可接受性和证据价值问题作出明确规定，“(1)在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述理由否定一项数据电讯作为证据的可接受性;(a)仅仅以它是一项数据电讯为则;或(b)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。(2)对于以数据电讯为形式的信息，给予应有的证据力。在评估一项数据电讯的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电讯的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”

　　《示范法》第一次确立了电子证据的法律地位。该法颁布后，加拿大、新加坡、美国及中国香港等各国和地区纷纷效仿，运用功能等同法赋予电子证据的法律效力。从而，为电子商务的发展扫清了法律障碍。

　　(三)我国法律应采取的态度

　　1、对我国现行法律规定的认识

　　我国于1999年通过的《合同法》已经充分注意到了电子交易迅速发展对法律规范所提出的要求，为解决传统法律与电子交易的冲突问题，《合同法》专门对数据电文作出了数条规定。第11条规定书面形式包含“数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，第 33条规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。前者承认了电子合同的合法性，后者涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。 然而，《合同法》的上述规定可能会出现以下问题：

　　(1)以“形式等同”取代“功能等同”。前文已述及，联合国国际贸易法委员会在拟定《示范法》的过程中，曾经考虑到各国国内法对传统贸易方式的规定，建议采取“功能等同法”赋予电子商务与传统商务同等的法律地位和效力。如《示范法》第6条 “书面” 的规定。这是一种通过立法“设定”的电子合同具有与书面形式合同同等的功能等同，并无任何要将电子形式等同于书面形式的意思。但由于可能是理解上的原因，我国《合同法》在实际上采取了“形式等同法”，把无形的电子合同规入有形书面的合同形式。其实，电子形式与书面形式本来就有实质上区别，硬性将电子形式划入书面形式的一种显得不妥。而且由于形式等同之后带来电子信息原件、电子证据确认等一系列“书面”的问题无法解决，使得电子合同形式形同虚拟，很难进行操作。

　　(2)电子签名与“确认书”。电子合同归入书面形式会引起电子签名的价值问题。正如前文述及，电子签名是相对于书面签名提出来的，在修辞学上是一种借代法，它的表现是通过计算机网络，借助数据信息完成的，它可以是数字、符号等，与手写签名没有任何内在联系，但是《合同法》避开电子签名的问题，提出另一种解决办法，即签订“确认书”，这实际上是一种毫无意义的回避，因为若签字人通过数据信息交换“确认书”，仍无法饶开身份的确定，签订确认书并不能使电子合同完成签字人或依赖方认证的要求。若按“书面形式”签订“确认书”电子合同也根本无法摆脱传统手写签名法律的束缚。

　　此外，虽然《合同法》并没有规定在电子合同归入书面形式之后，计算机内存储的无形的数据信息——电子证据能否在诉讼中被法院采纳作为证据，但按照传统的诉讼法律和书面合同形式的证据要求，答案应该是否定的。也就是说，我国现行法律没有电子证据的一席之地。以上诸问题，势必阻碍我国电子商务的发展。

　　2、我国司法为电子证据法律制度提供了实践经验。

　　法官不得借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝审判案件。 在我国法律对电子证据没有明确规定的情况下，司法机关依然审理了许多涉及电子证据的案件。笔者所知的最早的案件为北京市海淀区人民法院审理的1996年北京大学电子邮件案。该案基本案情为：1996年4月9日，北京大学研究生薛某收到美国密执安大学发给她的关于提供奖学金的电子邮件，但她久等不见正式通知，后来得知有人以她的名义发了一封推辞的电子邮件给密执安大学，使她丧失了深造的机会。她怀疑是同寝室的张某所为，于是收集了以下电子证据：①4月12 日上午10:12分从记号为“204”的计算机上发出的电子邮件，发件人署名“Nannan”，收件人是美国密苏里-哥伦比亚大学的刘某;②同一台计算机上四分钟后发出的另一封电子邮件，发件人署名是原告，收件人是密执安大学;③北京大学计算机中心的证明，表明上述两封电邮件是在前后相距4分钟的时间内从同一台计算机上发出，当时张某正在使用这台计算机。④技术试验结果，表明张某使用这台计算机时别人没有时间盗用。薛某据此向法院起诉，状告张某以她的名义伪造电子邮件，使她失去出国深造的机会，要求其赔礼道歉，赔偿经济损失。最后法院经调解结案。在该案的审理中，电子证据起到了关键性的作用，电子证据效力的认定问题，在此案中也得到了较充分的体现，因而对此后类似的涉及电子证据的案例产生了积极的影响。 随后全国各地法院审理了“恒升”状告王洪案、张岩与金贸网电脑拍卖纠纷案、陈卫华诉《电脑商情报》案等许多著名的案件，积累了丰富的审判经验，提供了良好的司法判例。

　　由于我国没有对电子证据作出法律规定，法官审理案件时对电子证据的认证标准和依据只能是传统法律的规定，而在传统法律不适用于电子方式的情况下，法官的自由裁量权就可能无限扩大，不同地区、不同法官对同一证据的认定就可能完全不同。如是，司法的统一性将受到威胁。

　　3、基于以上分析，将电子证据纳入书证或视听资料等传统法律范畴均不能解决法律冲突问题，而立法现实与司法实践均呼唤将电子证据作为一种独立的证据类型，并通过功能等同法赋予其相当于书证的直接证据效力，此乃从根本上解决电子证据法律地位的明智之举。

　　三、电子认证——解决电子证据安全问题的现实抉择

　　1、法官不是技术人员。

　　前文论述解决了电子证据的法律地位问题，但是，电子证据本身固有的脆弱性要求法官在对电子证据的真实性及合法性进行审查时必须非常谨慎。然而，法官只是法律的专家，并不一定对技术问题很在行。当诉讼双方当事人对电子证据的真实性发生争议时，法官往往需求诸司法鉴定，以辩其真伪。例如，上海市浦东新区法院2000年审理的一起劳动争议案，双方当事人的主要争议焦点就是涉案电子邮件的真实性，法院最后采信了上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的《电子邮件书证意见书》，将电子邮件作为该案的定案证据。 有鉴于此，世界各国和地区越来越认识到，维护电子证据安全性的工作需要一个权威性和公正性的机构来完成，于是，电子认证制度应运而生。

　　2、建立认证机构，实行电子认证，确保电子证据的真实性。

　　认证，《现代汉语词典》解释为：“公证机关对当事人提出的文件的真实性审查属实后给予证明”。概括地说，认证是指权威的、中立的、没有直接利害关系的第三人或机构，对当事人提出的包括文件、身份、物品及其产地、品质等，具有法律意义的事实与资格，经审查属实后作出的证明。电子认证，是由特定的机构，对电子签名及其签署者的真实性、电子信息的内容进行验证的具有法律意义的服务。该种认证服务，作用可表现在两个方面：对外防止欺诈，即防范交易当事人以外的人故意入侵而造成的风险;对内防止否认，即防止交易当事人之间可能产生的误解或抵赖，以预防纠纷。其目的都是为了减少交易风险，保证电子交易的安全。根据目前已有的认证功能以及认证对象，电子认证可以分为以下几种：(1)站点认证，即对通过验证加密的数据能否在两个站点之间成功地传送而进行的认证;(2) 数据信息认证，即对电子信息的来源、内容、时间和目的地的真实性所进行的认证;(3)身份认证，即对识别合法和非法用户，阻止非法用户访问系统而对传输电子信息的当事人的个人身份所进行的认证。

　　目前世界各国和地区都在探讨适合本国、本地区的电子认证体系与模式。从国外的经验来看，认证机构应当是专业的、独立的和非营利性的机构。因其专业能有效地为客户提供服务;它的完全独立和非营利，使其处于一个独立第三人的超然位置，更容易获得交易双方的公平信任。关于认证机构的主体、管理者由谁充当，通常存在三种做法：即官方、民间和行业。第三种“采取官方监督，行业自律的方法”，实际上是前两种的折衷。

　　从我国的实际情况出发，第三种情况比较可行。我国可以由中国电子商务中心负责成立一个电子认证审查委员会，对电子认证行业的标准进行开发、制定、或修订，并且负责对各认证机构进行审查、确认、颁证，对认证所采用技术标准进行规范。认证机构的地位、认证内容的效力可与我国当前的公证机构的地位和效力相同 (事实上，我国某些大城市的公证机构如广州市公证处，已经开展了在线电子公证业务) 。我国的公证业务实行的是实质性公证审查，不但要对事实的真实性做出证明，还负有对行为合法性的审核，因而要求比较高，这表现在公证程序的完备和对从业人员的素质要求等方面。通常由我国公证机构做出的公证证明，法院都直接作为有效证据采信，除非有相反证据予以推翻。建立电子认证制度，可以为电子交易各方提供较为妥当的证据保障形式，从而确保电子证据的真实性，促进我国电子商务的发展。