中国政法大学 金英杰

　　在市场竞争中，商业秘密能为所有人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势，谁掌握或持有商业秘密，谁就有可能掌握竞争的主动权，创造出积极效果，实现经济利益。同时商业秘密的侵权者也可通过使用他人的商业秘密取得某种竞争优势，强化在市场竞争中的地位，使权利人在市场竞争中优势地位削弱或丧失。

　　因此，如何通过劳动合同中的保守商业秘密条款，达到保护企业经济利益、保护商业秘密的财产价值、维持企业在竞争中的优势地位，已越来越引起企业的高度重视。

　　我国《劳动法》第3条第2款中规定了劳动者应当“遵守职业道德”，这里的职业道德即包含了劳动者应承担保守用人单位商业秘密的义务;同时《劳动法》第22条规定：“劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，将保守商业秘密条款作为劳动合同的可备条款，当事人可以协商约定保守商业秘密的范围、方式、期限、形式等。约定这一条款的目的在于保护用人单位的经济利益、防止了解或掌握用人单位商业秘密的劳动者，故意或擅自泄露用人单位的商业秘密，给用人单位造成经济损失。一旦劳动者违约就可以根据这一条款，要求劳动者承担相应的法律责任。因此。保守商业秘密条款不可不约定。

　　用人单位与劳动者约定保守商业秘密条款时应注意哪些问题呢?

　　一、应首先明确什么是商业秘密

　　我国《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　根据这一规定，商业秘密需符合非公开、不为公众所知悉、能使经营者获得经济利益、具有实用性、经权利人采取保密措施等条件方构成有效的商业秘密，才能作为约定保密的范围。

　　商业秘密的非公开性条件是要求该技术信息和经营信息处于秘密状态，不为公众所知悉，在有竞争关系的同行业中属于秘密，不能从公开渠道直接获取。因此，不能将同行业中现成的普通的信息、普通的知识、任何公有领域的信息作为商业秘密纳入约定保密的范围。

　　法律为什么规定公开的技术信息和经营信息不能作为商业秘密，这是因为公开的技术信息和经营信息属于人人可得而享有的公共财富，如电话号码簿不能由任何人独占使用，如独占使用会使商业信息的正常交流受到阻碍;行业内的普通知识不能垄断，据为己有会阻碍经济技术的发展进步。

　　在商业秘密的保护中，任何人不得以商业秘密为借口，将属于公共领域的经济信息和技术信息据为己有、独占使用，也不能在劳动合同中将公开的技术信息和经营信息作为保密条款要求劳动者承担保密义务，即使约定也是无效的。

　　商业秘密还需符合能为所有人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势、具有实用性的条件。这一条件要求商业秘密须是具体的、可以据以实施的方案或形式。抽象的、模糊的原理或观念本身不能转化为竞争优势，不能带来财产价值，没有保护的必要。因此，不能将抽象的、模糊的原理或观念作为商业秘密加以保护。

　　商业秘密的有效性还在于采取了保密措施。我国法律要求商业秘密的所有人采取适当的保密措施，因为商业秘密不是专利、商标等知识产权，专利是受保护的公开的独占的技术，靠法律的强制力保护，具有排他性，任何人要使用必须征得权利人许可，否则即为侵权;而商业秘密不受地域和时间的限制，是秘密的信息，主要靠所有人保密来保护，商业秘密的合法控制人不能排斥他人以合法手段获取或使用商业秘密，

　　所以商业秘密的效力完全取决于保密。用人单位如因疏忽未对相关的商业秘密采取保密措施，就有可能导致失去商业秘密的有效性，从而无法对泄露者追究法律责任。

　　当然，这一条件并不是要求保密措施万无一失，只要在市场竞争中企业采取适当的保密措施即可。企业通常采取的保密措施有下面几种方式：

　　1.对知悉商业秘密的人员范围加以限定。例如，可将商业秘密的一道工序或一个配方分解成若干部分，只让其雇员接触其必须完成任务的部分，而不让其接触其他部分。在劳动合同的保密条款中，一般规定凡是使用保密技术及接触保密技术的人员都负有保密责任，明确知悉商业秘密的人员范围。以便将来追究泄密责任。

　　2.对其他人员接触、知悉或使用商业秘密或接触存放商业秘密的场地加以限制。

　　3.制定保密规则，加强保密文件的管理。如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全。

　　4.签订保密条款。与知悉文件的人员，包括文件的保管人员、接触秘密的人员以及知悉文件的第三人签订保密协议，防止泄露。

　　5.进行保密检查。可在用人单位的内部劳动规则中规定对即将调离或退休的知悉企业商业秘密的人员进行保密检查，提醒他们履行保密义务。

　　通过上述保密措施保证商业秘密的有效性。

　　二、应约定劳动者保守商业秘密的范围

　　有些企业在约定保密条款时，只是笼统地约定劳动者负有保守商业秘密的义务，不作具体约定，这样作的弊端在于保密责任不明确、不具体，—旦出现问题是否属于泄露商业秘密的行为就无从确定，因而不能有效地保护商业秘密。因此，应明确约定要求劳动者保守哪些商业秘密。

　　商业秘密包括未公开的经营信息和技术信息。

　　经营信息，是指与生产、经营、销售有关的保密资料、情报、方案、方法、程序、经营决策等以及组织生产与经营管理的秘密。具体而言。包括未公开的产品制作方法、工艺、配方及其来源，资产购置计划、投资计划、产品推销计划、广告计划，经营战略、进货渠道、销售网络，顾客名单，产品价格、标底、标书的内容、企业资信状况、产品的社会购买力状况、供求状况、市场占有状况，产品的区域分布等资料以及组织经营管理的模式、方法、公关和管理经验等。

　　凡是与经营管理有关的具有保密性质，又能给企业带来经济利益的情报或信息，均属于经营信息的范围。它们常以数据、信息、经验等形式表现，现多以计算机软件等为载体。

　　技术信息，是指技术秘密或技术诀窍。技术秘密一般是指在产品的生产和制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利技术成果、专有技术，也有人称之为工业秘密。实际上，凡属于工、农、牧生产领域里的技术秘密都应包括在内。具体而言，包括具有保密性质的制造技术、设备生产工艺、配方、材料等知识和经验以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专利动向等。如：各种产品、化学制品、元件、食品、药品等的生产方案以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制管理方面的技术知识等。技术秘密主要寓于图纸、资料、胶卷、软件等载体中。

　　上述商业秘密的种类较多，用人单位应加以选择，不能不加限制的确定，如客户名单为交易带来极大的便利条件，对企业的经营活动意义重大，一般都列为商业秘密的范围。但也有些企业认为对其进行保密意义不大。到底哪些作为本企业的商业秘密。应根据本企业的竞争需要及经营需要、劳动者从事的工作岗位来确定，并应确定哪些劳动者负有保密义务。

　　三、应约定保守商业秘密的方式、期限

　　用人单位应与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密的方式。如要求劳动者不得私下向他人泄露，也不得通过各种媒体泄露等。

　　保守商业秘密不是无限期的，应约定劳动者承担保密义务的时间期限，—般应约定在劳动关系持续状态内劳动者应承担保密义务，特别是应明确合同期满后，劳动者是否继续承担保密义务，防止劳动者到另一单位重新就业泄露商业秘密，给原用人单位造成经济损失。这种在合同终止后当事人继续履行的义务，法律上称之为“后合同义务”，它是根据诚实信用原则和交易习惯履行的义务。

　　依我国目前有关法律规定，可以约定在终止劳动关系后一年以内劳动者继续承担保守商业秘密的义务。因为商业秘密有一定的时效性，时过境迁，有些就不成其为秘密了，要求与原用人单位不再存在劳动关系的劳动者终生承担保密义务不符合实际，也不符合公平原则。

　　另外在约定后合同义务时，应给予劳动者一定经济补偿。从经济形式上对劳动者在劳动关系终止后履行的义务予以补偿。

　　四、应约定违约金、赔偿金

　　违约金和赔偿金条款是劳动合同当事人违约不履行劳动合同时，双方约定的违约方应承担的经济责任条款。违约金、赔偿金条款是劳动合同中的可备条款，双方当事人可以约定，也可以不约定。不约定违约金、赔偿金条款并不影响劳动合同的效力，同时也不影响对劳动者违反保密义务而应承担的经济赔偿责任的追究。

　　(一)赔偿金条款的约定

　　对劳动者违反约定的保密条款，给用人单位造成经济损失的，我国法律明文规定劳动者应承担赔偿责任，而且对赔偿范围也作了明确规定，有两种赔偿责任：

　　1.劳动者独立的赔偿责任

　　劳动部于1995年5月10日发布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条规定: “劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。”即劳动者给用人单位造成损害的，应当赔偿用人单位的经济损失，“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这些合理费用包括调查费、律师费等。]

　　2.连带赔偿责任。

　　即在劳动者与其他用人单位共同对原用人单位侵权时，由劳动者和侵权单位共同承担赔偿责任。

　　劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失时，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应在不低于对原用人单位造成经济损失总额70%的限度内。向原用人单位赔偿下列损失;

　　(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;

　　(二)因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。”

　　其中赔偿因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失的范围，按《反不正当竞争法》第20条的规定执行。在这种情形下，劳动者承担的也是法定赔偿责任，在连带赔偿中的最高限额是30%，如用人单位承担的赔偿数额超过其依法应承担的赔偿份额时，有权向劳动者追偿。

　　从以上规定我们可以看出，因违反商业秘密条款承担的经济赔偿责任范围较之一般的违约赔偿范围要大，一般违约只赔偿直接损失，而违反商业秘密条款不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失(如调查费、律师费等)，这是因为商业秘密的损失价值不能用违约者获得商业秘密时所花费的成本来计算。往往代价很小的商业秘密会在市场活动中产生很大的竞争优势，在违约者是市场竞争中的经营者时，商业秘密会给其带来巨大的经济利益，考虑到维护正当的竞争秩序和市场秩序，法律规定了较为广泛的赔偿范围。

　　用人单位与劳动者在约定赔偿金数额时，应注意要在法律规定的赔偿金范围内就双方可以预计的损失数额进行具体约定，不应超出法律规定的范围。也可以不再对赔偿金进行约定，只约定一旦违约，按照《劳动法》规定承担赔偿责任，以免赔偿范围过大，超出侵权者的实际承受能力。

　　(二)违约金条款的约定

　　对违约金数额的约定，由于我国法律规定违约金的数额不应大于实际损失的数额，所以违约金数额的确定，也应以法律规定的赔偿范围为限度，不应约定过高的违约金，以免无法实际履行。

　　商业秘密在市场竞争中的地位日益重要，用人单位应把握商业秘密的特点，依据我国劳动法有效地保护自己的合法权益。

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