问：实践中委托他人撰写自传、翻译作品、绘制肖像、进行工程设计、新产品设计和计算机程序设计的事情越来越多。许多企业还公开征集作为商标图案、广告用语、厂徽厂标等。由此引发的纠纷日益增多，而且常常涉及权利冲突这一复杂问题。针对这种情况有何良策防患于未然?

　　答：上述情形的确在现实中越来越多。比如某个名人想写一本自传，可自身文字功底又不够，就要委托他人来完成这项工作。又比如某个公司想为自己的产品设计一个商标，于是以高酬向社会征集有创意的作品。前一个例子只涉及在版权领域内著作权由谁享有，当事人双方权利义务如何平衡的问题;后一个例子则涉及版权与工业产权两个领域;往往引发商标权与著作权的冲突。

　　为了避免日后不必要的争议，防止不必要的损失，就要未雨绸缪，防患于未然，事先明确好当事人双方的权利与义务。当事人之间的合同就是当事人之间的法律。一份完备而明确的委托创作合同是明确委托方与受委托方权利与义务的根据。

　　因此委托创作合同的签订就显得十分重要。委托创作合同应注意以下问题：

　　第一， 委托创作合同的性质。著作权法上所说的委托创作合同实质上是一种承揽合同(定作合同)，并非《合同法》中所指的委托合同。受托人(承揽人)须以自己的设备、知识和能力为委托人(定作人)创作一定的作品，然后交付工作成果并获得报酬。不过，委托创作合同又不同于一般的承揽合同，作品作为合同标的物是一种无形财产。也正因为这一点，在合同中明确著作权和作品用于工业领域后而衍生的其它权利的归属、明确冲突的调和方法就更显重要了。

　　第二， 签订委托创作合同应符合《民法通则》以及《合同法》的一般规定。委托创作的作品不得有违社会公益，有损社会公德，不得扰乱文化市场，尤其不能是违禁作品。比如，委托进行计算机病毒虚假广告、淫秽作品等的设计与创作都是不允许的。委托创作双方不得恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，比如盗用他人肖像用于广告中。委托双方也不得利用合同之名掩盖其非法目的，甚至进行犯罪活动。另外，合同当事人的法律地位应该平等，一方不得将自己的意志强加给另一方;当事人有权决定是否订立合同，任何单位或个人不得强迫、不得非法干预。订立委托创作合同的当事人均须具有相应的民事行为能力，这一点与著作权取得不同。由于著作权是基于创作作品这一事实而产生的，所以即使是一个三岁小孩画了一幅画，只要有独创性，他(她)也能成为作者和著作权人。但合同则是典型的民事法律行为，行为人应当具有相应的民事行为能力。如果要委托三岁小孩创作一幅画，则要与他(她)的法定代理人(通常是其父母)订立委托创作合同。否则，合同因主体无行为能力而无效。至于限制民事行为能力人所订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。

　　同时，合同应当在双方协商一致的基础上订立，所以一方不得采取欺诈、胁迫等手段或乘人之危订立合同，否则将会导致合同无效或被撤销。委托人在订立合同时，还应当注意不要利用优势或利用对方没有经验使双方权利义务显失公平，比如受托人取得的报酬与其作品真正价值相比明显太低;也不要使受托人对合同的重要内容产生重大误解。否则日后合同可能被撤销或被变更，也就达不到委托创作的目的了。

　　第三， 著作权的归属、作品的使用范围和方式以及委托方与受托方权利义务的细分应在委托创作合同中明确约定。根据我国《著作权法》第11条的规定，“著作权属于作者，除本法另有规定的除外”。而该法第17条的规定即是一个例外—著作权可以由委托方与受托方约定归属于委托方。

　　这样，受托人在得到一笔合理的报酬后就丧失了著作权，也就无权再对作品进行使用、许可使用或转让了。同时，委托人无须受托人同意就可以使用该作品，比如将作品出版发行，又比如将它用于商标、广告等。

　　如果委托人与受托人之间未订立委托创作合同，或者未明确约定著作权归属，则著作权仍然属于受托人。这体现了我国法律对事实上的作者的倾向性保护。

　　因此，委托人为达到委托创作的目的，并避免日后动辄侵权，陷入讼累，就要在合同中对双方权利义务作出明确细分。曾经闹得沸沸扬扬的“美的”商标著作权案就留给我们这方面的启示。被告美的公司以“街招”形式征集商标图案时未明确约定双方权利义务的界限是日后企业名称权、商标权与著作权冲突的根源。那么，究竟在委托创作合同中应当如何约定呢?这取于委托人与受托人的协商一致。当事人双方可以根据委托创作的目的、作品的价值和支付的报酬进行具体约定。比方说，著作权中发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权与获得报酬权各项权能如何分配?委托人是否有将作品用于工业品外观设计、商标、包装、广告、企业名称等的权利?委托人是否保留其对作品的使用权、许可使用权和转让权?委托人各项权利是否有期限、地域等限制和作品使用方式限制?违约责任如何确定、如何承担?

　　以上各项均可由委托创作双方各取所需，在合同中进行合理约定。只有这样，才能消除权利义务的混沌状态，达到权利义务划分的清晰、合理、平衡、才能避免日后不必要的争议，更好地实现双方订立委托创作合同的目的，更好地维护双方的合法权益。

　　第四， 签订委托创作合同时应当对受托方交付的作品进行严格审查。

　　首先要审查作品是否受著作权法的保护，如依法禁止出版传播的作品就不能成为委托创作合同的标的。

　　其次，要审查作品是否有独创性，也就是说该作品是否是作者独立创作完成的，而不是对他人作品的复制、抄袭或剽窃。值得注意的一点是，如果是美术作品，需要审查受托人是否是该作品的真正著作权人，因为拥有美术作品原件的所有权并不意味着就有该作品的著作权。最后，还要考虑到与委托作品有关的其它权利人的利益。比如，是否有合作作者的权益未加考虑?如果是演绎作品，是否侵犯了原作作者的著作权?如果是职务作品，是否征求了单位的同意，是否考虑到了单位在业务范围的优先使用权?如此等等。

　　第五， 关于合同中的免责条款。有些委托人为了省却上述审查义务，在委托创作合同中约定受托人交付的作品本身若存在侵权，一概由受托人承担侵权责任，委托人免责。

　　然而，这种合同条款对外是不生效力的。在侵权责任中，免责事由是法定的。如果委托人自身存在着过错，也要承担部分对第三人的侵权责任，不得因与受托人在事先约定而免责。至于委托人与受托人之间，则可以根据合同约定和法律规定要求受托人承担违约责任。

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