Introduction

　　2002年提出了公约草案，开始接受和征询意见。最后的版本是联合国贸法会电子商务工作组第44次会议(11月11至22日维也纳)通过的。起草小组认为，独立的公约可以提升国际电子商务法律的确定性和可预见性水平。公约旨在寻求各国立法关于电子合同缔结的规则的统一，以此消除国家电子交易法律不确定性。

　　UNCITRAL 《电子商务示范法》(1996)和《电子示范法》(2001)已经为各国形成促进和规范电子合同的框架。但是，Model Laws仅仅是推荐各国立法采纳的规范性文件，而不具有直接国际法效力。因此，各国采纳示范法后，并不要通知联合国或其他国家，宣称他们已经采纳了示范法，也不需要任何形式的签字或承认形式。但是，公约必须得到各成员国的批准。

　　公约也不是与上述两个示范毫无关系，实质上，两个示范法的基本原则均为公约所采纳。这两个基本原则是功能等同原则(functional equivalence，电子记录满足一定条件即可实现纸质记录的功能，而不是简单地电子记录等同于纸面记录)和技术中立原则(technology/media neutrality，不歧视任何已经出现或将来出现的用于达成合同的电子通信技术。)。公约继续坚持当事人自治原则(principle of party autonomy)，这不仅是两个示范法的基本原则，同时也是联合国《国际货物买卖合同公约》(CISG，1980)的基本原则。该原则即是合同自由原则的体现，使当事人自由地选择交易对象和交易条款。

　　公约在某些方面也修改现行国际法的一些原则，例如合同成立的时间和地点;要约邀请、自动信息系统、电子错误也是电子订约环境下特有的规则。

　　Contents of the Convention with Comments

　　Article 1 – Scope of Application(适用范围)

　　[原文]

　　1. 本公约适用于与营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同[或约定][1]有关的电子通信的使用。

　　2. 当事人营业地位于不同国家，但这一事实只要未从合同或当事人之间的任何交往中或当事人在订立合同前任何时候或订立合同时披露的资料中显示出来，即不予以考虑。

　　3. 在确定本公约是否适用时，不考虑当事人的国籍或当事人或合同的民事或商务性质。

　　[解释]原草案关于适用范围有两种可选择方案，其一是适用于所有电子缔约行为;其二是适用位于不同国家的当事人之间订立的电子合同。现在的公约采纳了一般国际法标准，仅适用于“国际合同”——以营业地或住所地作为判断公约适用范围的标准。也就是说，公约适用位于不同国家的当事人采用电子通信方式缔约的情形。公约认为，当事人位于不同国家要从缔约前或时加以判断，如果在缔约时对方没有披露其营业地，则不能适用。这实际上对公约的

　　但是，在电子环境下，住所地或营业地判断存在着一些困难。

　　因为place of business本身是一个难以界定的，在电子环境下更是如此。主要困难在于以下：(1)出卖人没有固定经营场所的情形下;(2)在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下，如何判断交易当事人的所在地。公约第6条给出了一些判断规则。

　　公约第18条赋予缔约国对该条做出选择或限定。

　　(a) 第1条第1款中提及的国家是本公约的缔约国;

　　(b) 国际私法规则导致适用某一缔约国的法律;或

　　(c) 当事人约定适用本公约。

　　其中，(a)是限制了其适用范围，而(b)和(c)则扩张了适用范围。

　　另外，根据公约第19条，本公约适用于缔约国已经加入或可能加入的许多国际公约所适用的合同或协议有关的电子通信的使用。这实际上使公约的适用范围大大扩张了。

　　Article 2 – Exclusions(不适用情形)

　　[原文]

　　1. 本公约不适用于与下列情形有关的电子通信：

　　(a) 为个人、家人或家庭目的订立的合同;

　　(b) ㈠受管制交易所的交易;㈡外汇交易;㈢银行间支付系统、银行间支付协议或者与证券或其他金融资产或票据有关的清算和结算系统;㈣对中间人持有的证券或其他金融资产或票据的担保权的转让、出售、出借或持有或回购协议;

　　2. 本公约不适用于汇票、本票、运单、提单、仓单或任何可使持单人或受益人有权要求交付货物或支付一笔款额的可转让单证或票据。

　　[解释]第2条列举了公约不适用的情形，主要是消费合同、金融服务或资金划拨、票据或证券转让。

　　根据第18条，缔约国可以做出声明认为某些事项不适用该公约。在这方面，电子签名法第3条第3款已经将某些事项排除适用电子通信或电子签名，因而可以作为不适用公约的参考。这些领域是：

　　(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;

　　(二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的;

　　(三)涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的;

　　(四)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。

　　当然这些领域排除的合理性也是值得商榷的。

　　Article 3 – Party Autonomy(当事人意思自治)

　　[原文]当事人可以排除本公约的适用，或者删减或更改其中任何一项规定的效力。

　　[解释]为实现合同自由，公约允许当事人排除公约的适用或废止任何条款的效力。

　　Article 4 Definitions(定义条款)

　　[原文]在本公约中：

　　(a) “通信”系指当事人在一项合同的订立或履行中需要作出或选择作出的包括要约和对要约的承诺在内的任何陈述、声明、要求、通知或请求;

　　(b) “电子通信”系指当事人以数据电文方式发出的任何通信;

　　(c) “数据电文”系指经由电子手段、电磁手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真;

　　(d) 电子通信的“发端人”系指亲自或由他人所代表已发送或生成可能随后备存的电子通信的当事人，但不包括作为中间人处理该电子通信的当事人;

　　(e) 电子通信的“收件人”系指发端人意图中的接收该电子通信的当事人，但不包括作为中间人处理该电子通信的当事人;

　　(f) “信息系统”系指生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电文的系统;

　　(g) “自动电文系统”系指一种计算机程序或者一种电子或其他自动手段，用以引发一个行动或者全部或部分地对数据电文或执行生成答复，而无须每次在该系统引发行动或生成答复时由人进行复查或干预;

　　(h) “营业地”系指除利用具体所在地临时提供货物或服务的情况之外当事人保留一处非短暂性营业所以便从事一项经济活动的任何所在地。

　　[解释]在《电子商务示范法》第2条定义条款中，定义了Data message、Electronic data interchange (EDI)、Originator、Addressee、Intermediary、Information system。而在

　　公约使用和定义了Communication(新)、Electronic communication(新means any communication that the parties make by means of data messages)、Data message(同示范法)、Information system(同示范法)、Automated message system(新)、Originator、Addressee、Place of business(新)。

　　这种差别主要在于，公约是从 Communication的角度规范的，而示范法则是从Data message角度。尽管电子通信被定义为使用Data message的通信，但是这种思路上的差别导致，示范法侧重于解决静态问题(数据电文等同于纸面电文)，而公约侧重于动态(合同缔结)。

　　Article 4 Interpretation(解释)

　　[原文]

　　1. 在解释本公约时，应当考虑到其国际性以及促进其适用上的统一和在国际贸易中遵守诚信的必要性。

　　2. 涉及本公约所管辖事项但未在本公约中明确解决的问题，应当按照本公约所依据的一般原则求得解决，或在无此种原则时，按照国际私法规则指定的适用法律解决。

　　[解释]本条规定符合一般国际商事公约解释的一般原则，即考虑国际性、促进法律适用统一、遵循诚信原则。

　　管辖是国际公约最为重要的内容，公约认为管辖事项的解释应当按照公约所依据的一般原则进行;在无此种原则时，按照国际私法规则指定的适用法律解决。

　　Article 6 – Location of the Parties(当事人所在地)

　　[原文]

　　1. 就本公约而言，当事人的营业地推定为其所指明的所在地，除非另一方当事人证明该指明其所在地的当事人在该所在地无营业地。

　　2. 当事人未指明营业地并且拥有不止一个营业地的，[依照本条第1款，][2]就本公约而言，与有关合同关系最密切的营业地为其营业地，但须考虑到双方当事人在合同订立前任何时候或合同订立时所知道或所设想的情况。

　　3. 自然人无营业地的，以其惯常居所为准。

　　4. 一所在地并不仅因以下两点之一而成为营业地：(a)系一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地;(b)系其他当事人可以进入该信息系统的地方。

　　5. 仅凭一方当事人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址，不能推定其营业地位于该国。

　　[解释]该条确立了四项重要的规则，一是在营业地以当事人指明或披露为准;二是在当事人有多处的情形下，以合同关系最密切的营业地为其营业地;三是确定了自然的人营业地的判断规则;四是公约确立了电子联系因素不应作为营业地判断的规则。这四项规则是合理的可接受的。

　　公约并没有规定当事人应当披露以及如何披露其营业地。若联系到第1条第2款的规定，披露应当在订立合同前任何时候或订立合同时披露，否则即不予以考虑。

　　Article 7 Information requirements(信息披露要求)

　　[原文]本公约中的规定概不影响任何可能要求当事人披露其身份、营业地或其他情况的法律规则的适用，也不免除当事人就此作出不准确或虚假说明的法律后果。

　　[解释]当事人身份判断在开放网络中具有非常重要意义，而且也非常困难，因此各国可能会有相应的法律规定。由于公约并没有把披露作为一项义务，也没有规定如何披露，因此，该条补充了第6条，也有就是，如果内国法或其他国际公约对当事人身份披露有规定时，适用这些法律规定。

　　Article 8 – Legal Recognition of Electronic Communications(电子通信的法律认可)

　　[原文]

　　1. 对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其有效性或可执行性。[3]

　　2. 本公约中的规定概不要求当事人使用或接受电子通信, 但可以根据当事人的作为推断其是否同意使用或接受电子通信。

　　[解释]本条是一个核心条款。其内容仍然是采纳《示范法》的技术中立原则，认为一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其有效性或可执行性。同时，公约并不强制当事人使用或接受电子通信，但可以根据当事人的作为推断其是否同意使用或接受电子通信。例如，如果某一当事人发电子邮件或以电子邮件形式回复，可以推定他们同意使用电子通信方式。这里不需要明示的约定。

　　Article 9 – Form Requirements(形式要求)

　　[原文]

　　1. 本公约中的规定概不要求一项通信或一项合同以任何特定形式作出、订立或证明。

　　2. 凡法律要求一项通信或一项合同应当采用书面形式的，或规定了不采用书面形式的后果的，若一项电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。

　　3. 凡法律要求一项通信或一项合同应当由当事人签字的，或法律规定了没有签字的后果的，对于一项电子通信而言，在下列情况下，即满足了该项要求：

　　(a) 使用了一种方法来鉴别该当事人的身份和表明该当事人认可了电子通信内所含的信息;而且

　　(b) 从各种情况来看，包括根据任何相关的约定，该方法对于生成或传递电子通信所要达到的目的既是适当的，也是可靠的。

　　4. 凡法律要求一项通信或一项合同应当以原件形式提交或保留的，或规定了缺少原件的后果的，对于一项电子通信而言，在下列情况下，即满足了该项要求：

　　(a) 自电子通信首次以最终形式——电子通信或其他形式——生成之时起，该电子通信所载信息的完备性有可靠保障;而且

　　(b) 要求出示电子通信所载信息的，该信息能够被显示给应向其出示的人。

　　5. 在第4(a)款中：

　　(a) 评价完整性的标准应当是，除附加任何签注和正常的通信、储存和显示过程中出现的任何改动之外，信息是否完备而且未被改动;而且

　　(b) 所要求的可靠性标准应当根据生成信息的目的和所有相关情况加以评估。

　　[6. 第4和第5款不适用于法律规则或当事人之间的协议要求一方当事人出具某些原件方可根据信用证、银行担保或类似票据要求付款的情形。]

　　[解释] 本公约概不要求一项通信或一项合同以任何特定形式订立或证明。但是，在当事人使用电子形式的情形下，不得歧视。该条确立了功能等同的基本内容：第二款规定的是书面等同;第三款规定的是电子签字等同传统签字;第四款规定的是原件判断;第五款规定的是完整性判断。

　　第8和第9条规定的内容已经为我国《电子签名法》所确定。因此适用于我国没有什么问题。

　　Article 10 – Time and Place of Dispatch and Receipt of Electronic Communications (发出和收到电子通信的时间和地点)

　　[原文]

　　1. 电子通信的发出时间是其离开发端人或代表发端人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统的时间，或者，如果电子通信尚未离开发端人或代表发信人(译文为发端人)发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统，则为电子通信被收到的时间。

　　2. 电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索(retrieve)的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信抵达收件人的电子地址时，即应推定收件人能够检索该电子通信。

　　3. 电子通信将发端人设有营业地的地点视为其发出地点，将收件人设有营业地的地点视为其收到地点，营业地依照第6条确定。

　　4. 即使支持电子地址的信息系统的所在地可能不同于根据本条第3款规定而认定的电子通信的收到地点，本条第2款的规定依然适用。

　　[解释]尽管世界各国就合同成立方式至少存在发信主义和到达主义两种观点，但是在电子环境下，愈来愈多的立法及其国际立法趋势则趋向于到达主义。《公约》显然是采纳了到达主义原则，并以达收件人电子地址为判断标准(而不是知悉内容)。我国合同法采到达生效主义。[4]因此，在适用该条方面不应存在问题。

　　我国《合同法》并没有发出时间和发出地点的规定，在这方面公约似乎补充了内国法规定的不足。

　　Article 11 – Invitations to Make Offers(要约邀请)

　　[原文] “通过一项或多项电子通信提出的订立合同提议，凡不是向一个或多个特定当事人提出，而是可供使用信息系统的当事人一般查询的，包括使用互动式应用程序通过这类信息系统发出订单的提议，应当视作要约邀请，但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外。”

　　[解释]依据该条规定，针对使用某信息系统的不特定人的旨在缔结合同的电子通信(要约)应视为要约邀请，除非当事人明确表明承诺后即构成有约束力的合同。这一条规定的动机是保护消费者，保护那些不经意地通过垃圾邮件或点击而“缔结合同”

　　该条规定是电子环境订约的特殊规则，与我国《合同法》第15条规定[5]的要约邀请没有直接联系。15条单纯是从内容是否构成要约加以判断的;而公约则是从保护消费者或交易相对人的角度加以规定的，即内容上具备要约内容，但是因是通过信息系统向不特定人发出的要约，因而被视为要约邀请。

　　Article 12 – Use of Automated Message Systems for Contract Formation(自动电文系统)

　　[原文]第12条：自动电文系统在合同订立中的使用通过自动电文系统与自然人之间的交互动作或者通过若干自动电文系统之间的交互动作订立的合同，不得仅仅因为无自然人复查这些系统进行的每一动作或者由此产生的合同而被否认有效性或可执行性。

　　[解释]该条确立了通过自动信息系统缔结的合同的效力。该条没有使用现在流行的“电子代理人”，而使用了“自动电文系统”，较具有合理性。因为电子代理人容易导致混淆为“拟制人格”。而使用自动电文系统更加符合其本义。

　　关于自动信息系统通信的效力，我国《合同法》没有规定，《电子签名法》也没有规定。但是，规定这一点是必要的，因为在网络环境下，许多电子合同是通过自动交易系统完成的。

　　Article 13. Availability of contract terms(合同条款的提供)

　　[原文]如果有法律规定，当事人在通过电子通信交换来商定其部分或全部合同条款时，必须向另一方披露以特定方式包含合同条款内容的电子通信，那么，本公约不妨碍该规则的适用，也不免除当事人未这样的法律后果。

　　[解释]该条与第7条具有同样的性质，即属于公约未尽事宜由其他法律填补。

　　Article 14 – Error in Electronic Communications

　　[原文]

　　1.一自然人在与另一方当事人的自动电文系统往来的电子通信中发生输入错误，而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会，在下列情况下，该人或其所代表的当事人有权撤回发生输入错误的电子通信：

　　(a) 该自然人或其所代表的当事人在发现错误后尽可能立即将该错误通知另一方当事人，并指出其在电子通信中发生了错误;

　　(b) 该自然人或其所代表的当事人采取合理步骤，包括遵照另一方当事人的指示采取步骤，退还因该错误而可能收到的任何货物或服务，或者根据指示销毁这种货物或服务;而且

　　(c) 该自然人或其所代表的当事人没有使用可能从另一方当事人收到的任何货物或服务所产生的任何重大利益或价值或从中受益。

　　2.本条中的规定概不影响适用任何可能就相关合同类型的订立或履行当中发生的错误的后果而不是就第1款所列情况下发生的输入错误的后果作出规定的法律规则。

　　[解释]示范法并没有涉及合同订立的实质问题，因而没有对当事人使用自动信息系统时产生的电子错误做出规定。公约在这里规定了电子通信中最常见的错误，即当事人在使用他人的自动信息系统时产生的输入错误及其处理规则(在一些情形下可以撤回)。笔者认为这些规定是合理可采的。

　　但是，公约没有规定信息系统运行发生的错误(包括迟延、无法识别等)如何处理。

　　第四章最后条款即第15-25条(略)[6]

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　　[1] 秘书处建议添加“或约定”，以便使本条草案的措词与第19条草案的措词协调一致。委员会似宜考虑是否应当在第1条草案中添加这些措词，或是否应当在公约草案的任何注解或评注中说明委员会对本公约草案中“合同”一词的理解。

　　[2] 委员会似宜考虑在第2款草案目前的措词中是否仍需要提及第1款(秘书处已将有关的措词放在方括号内)，因为与前几稿不同，目前的第2款草案仅适用于未根据第1款草案指明营业地的当事人。

　　[3]委员会似宜考虑，为清晰起见，本款中是否应添加“或产生于电子通信往来”等词语。

　　[4] 第16条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　[5] 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　[6] 工作组审议的公约草案上一稿(A/CN.9/WG.IV/WP.110)中已载有第15、16、17、18、19、20、21条草案和第22条草案备选案文A，以及第23 和25条草案。草案第16条之二、第19条之二、第22条备选案文B 和第24条反映了在工作组第四十四届会议上提出的关于增加一些条文的建议。当时，工作组审议并通过了第18 和19条草案，并就最后条款的其他条文初步交换了意见，但由于时间不够，工作组未作正式核准。根据对第一、第二和第三章以及第18 和19条的审议，工作组请秘书处在工作组审议的那一稿公约草案第四章最后条款草案中作相应的更改。工作组还请秘书处将工作组第四十四届会议上提议增加的条款草案放在方括号内插入拟提交委员会的最后草案中(A/CN.9/571，第10段)