案例

　　1、员工甲方在乙公司从事司机工作，双方在2005年1月1日签订一份劳动合同，期限到2006年12月31日止，合同为两年时间，期限届满后该员工继续在该公司工作，但是没有续订劳动合同，在2007年2月10日甲在出车时造成交通事故，乙公司以甲方没有按乙公司的规定行驶路线驾驶而造成事故，并造成巨大损失为由，终止了与甲方的劳动关系，但没有给予任何补偿，甲方不服，向当地劳动仲裁委员会提出申请，要求乙公司支付没有提前一个月通知的赔偿。仲裁机构的裁决是，因乙公司没有充分证据证明甲方的行为违反乙方的规定，造成事故赔偿，应该给予解除劳动关系的处理，所以，认定双方劳动关系解除，但乙方应向甲方支付一个月工资的赔偿(即代通知金)。

　　2、在2008年7月，刘某被某一个服装设计公司聘为人力行政总监，双方口头约定工资待遇为1.8万元，一个月后，公司认为刘某的工资待遇太高，也没有提前30日通知刘某，与刘某立即终止了劳动关系，刘某对该公司的做法非常不满，而提出劳动仲裁，要求公司支付违法解除的赔偿金10089元以及没有提前一个月的代通知金18000元，仲裁委员会只支持了单位违法解除的赔偿金的请求，而驳回了要求支付代通知金的请求，其理由为申请人所提出的要求支付代通知金的请求没有法律依据。

　　分析

　　以上两件案件实际基本情况非常相似，均是用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，形成事实劳动关系，用人单位没有合法的理由而提出终止与劳动者的劳动关系，但是没有提前30日通知劳动者，劳动者请求单位支付一个月的代通知金。但是不同仲裁机构所作出的仲裁却恰恰相反，案例1认为应该支付，案例2认为不应该支付，那么到底是否应该支付呢？本人同意第一个案件仲裁委员会的观点。

　　代通知金，不是一个规范的法律术语，在《劳动法》和《劳动合同法》中并没有明确的概念，而是引用香港法律的叫法，其本意是用人单位在解除与劳动者劳动合同时，应提前30日通知劳动者，如没有提前30日通知劳动者，应向劳动者支付一个月的工资，该一个月工资的赔偿就叫代通知金，也是经常HR所提到的“n+1”中的“1”。

　　《劳动法》中并没有对代通知金作出规定，只是在《劳动法》第26条规定，“用人单位在符合规定的情形的，可以解除劳动合同，但是应该提前30日以书面形式通知劳动者本人”，在本条中虽然规定需要提前30日通知劳动者，但是并没有规定如单位没有提前30日通知劳动者，是需要承担什么样的责任，也没有规定需要支付一个月工资的代通知金。在《劳动合同法》第40条的规定，“在符合规定的情形的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个工资后，可以解除劳动合同”，在本条中法律第一次明确的提出，用人单位如没有提前30日通知劳动者解除劳动合同的，应向劳动者给予一个月工资的赔偿(即代通知金)。(备注《劳动法》和《劳动合同法》所指的符合法律规定的情形是指：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。)除了本条的规定外在《劳动合同法》中没有其他有关代通知金的规定。

　　从《劳动合同法》第40条有关代通知金的规定中，让我们思考的问题有：1、事实劳动关系中，用人单位解除劳动关系，是否应支付代通知金；2、用人单位违法解除劳动合同，是否应给予代通知金；3、劳动者自动离职是否需要支付代通知金。

　　事实劳动关系，是双方形成劳动关系，只是没有签订书面劳动合同，对双方的权利义务约定不清，不明确，实际与签订书面劳动合同而建立的劳动关系并没有本质的区别，所以，本人认为，虽然在《劳动合同法》第40条规定适用签订书面劳动合同的情形，但应做扩充的解释，也应包括事实劳动关系(随着《劳动合同法》的实施，事实劳动关系会逐步消灭，因为法律对没有签订书面劳动合同的行为，给予2倍工资的赔偿，且在一年后仍不签订书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同)。

　　用人单位的违法解除是否需要支付代通知金。本人认为应该支付。所谓用人单位的违法解除，是用人单位在单方面解除劳动合同时并不符合法律规定的解除情形而解除，就属于违法解除。那么按照《劳动合同法》第40条的理解，其是指在劳动者非过失性行为，如不能胜任工作、客观情况发生重大变化，无法继续履行合同等情形，用人单位解除与劳动者的劳动关系，似乎并没有包括单位的违法解除，但是本人认为，单位违法解除应该支付代通知金，理由为：1、从法律的本意去考虑，法律之所以设定代通知金的目的，就是要求单位在解除劳动合同前，给予劳动者一个准备的过程，可以使劳动者不仅仅在思想有所准备而且可以利用这一个月的时间去考虑再就业的问题，同时也可以在这一个月的时间与企业做好工作交接，如不给予劳动者这样的时间，显然会对劳动者造成一定的损失，由此通过给予代通知金来予以弥补。2、在解释法律有“举轻明重”的原则。《劳动合同法》第40条，是用人单位在劳动者非过失性的合法解除，而单位的违法解除，显然要严重于前者，既然法律规定较为轻的情形都需要给予代通知金的规定，那么更为严重的情形也应该适用该规定。3、在某些地方法规有明确的规定。《广东省劳动合同管理规定》第26条规定“任何一方解除劳动合同(本规定第十九条第(一)、(二)、(三)项，第二十三条第(二)、(三)、(四)项除外)，必须提前30日以书面形式通知对方。用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。”(其中所指的第19条为劳动者违纪、违反公司制度、造成公司损失的过失性而解除；第23条所指为用人单位的过失性行为，劳动者解除的)从该条文理解，违法性解除如没有提前30日应给予一个月工资的代通知金。针对上述的案件2，是单位的违法解除，理应支付一个月工资的代通知金。

　　劳动者自动离职，没有提前30日通知是否需要支付一个月工资的代通知金？法律也没有作出明确的规定，但是从法律规定去理解不应支付。在《劳动合同法》第37条规定，“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”该规定明确提出劳动者因个人原因提出解除劳动合同，应符合两个程序条件，一个是提前30日通知，一个是必须以书面形式提出，只有符合了这两个条件才合法。但是在实际过程中，劳动者并不按照法律规定来执行，甚至没有任何通知不办理任何离职手续而离开公司，也就是擅自离职，按自动离职处理，但是从以上的法律规定来看，只是作出“用人单位单方面解除没有提前30日应给予代通知金的赔偿”而对于劳动者解除，没有提前30日并没有规定要求给予代通知金的赔偿。这是否是法律的不对等性，对用人单位的不公平。但从《劳动法》的立法原则考虑是保护劳动者的合法权益，似乎可以解释的过去。

　　另从《劳动合同法》的规定来看，可以总结归纳的不需要支付代通知金的情形包括：1、双方协商解除劳动合同(《劳动合同法》第36条)；2、用人单位的违法行为，劳动者立即解除(《劳动合同法》第38条)；3、劳动者的过失性行为，用人单位立即解除(《劳动合同法》第39条)；4、经济性裁员(《劳动合同法》第41条)。5、劳动合同的终止。