1999年2月1日，经工商局批准，B公司正式成立。曹某被该企业聘用为部门经理，双方于2月15日签订了一年期的劳动合同。合同约定，曹某的年薪为3.6万元。鉴于企业在创业阶段，经营艰难，故企业以高工资一并涵盖国家规定的各类补助、住房基金、养老保险费、交通补助、工作午餐补助等。职工白行办理商业养老保险，企业不再负担为职：[办理养老保险的费用。曹某对此未表示异议。1999年7月15日，曹某提前一个月向B公司提出解除劳动合同，8月15日，双方协商一致解除了劳动合同。事后，曹某得知还应办理养老保险基金转移手续，遂向B公司人事部询问。人事部经理称，双方在签订劳动合同时已明确约定，工资已包含了养老保险费，由曹某自己负责办理商业养老保险，企业不再负担养老保险费用，故曹某的要求不合理。曹某遂向当地劳动争议仲裁委员会申诉，要求B公司按规定补缴6个月的养老保险费。

【争议焦点】 本案中涉及的问题是：用人单位和职工能否约定不参加职工社会保险，这种约定的不利后果由谁来承担。

【相关法律条文】社会保险法第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条;劳动法第七十二条。

【评析】 劳动领域属于社会法范畴，不完全适用当事人自由协商原则。考虑到劳动领域中用人单位和劳动者之间并不完全平等，用人单位利用经济上的优势往往占有主导地位，同时用人单位和劳动者之间又有很大的协商空间，因此国家对劳动关系作了一定的介入，通过法律、法规明确规定一些劳动基准，如工作时间、休息休假、最低工资等。这些劳动基准是最低要求，但是强制性标准，用人单位必须履行。用人单位为其职工参加社会保险，缴纳社会保险费，是对用人单位的基本要求，也属于这类强制性规定。社会保险法第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条分别规定了用人单位应当缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费和生育保险费。劳动法第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，职工社会保险不同于自由投保的商业保险，是法定的强制性保险，用人单位和职工都有参加职工社会保险的法定义务，必须无条件参加，依法缴纳社会保险费。按照一般法理，当事人约定不得违反强制性规定，一旦违反，约定无效。因此，用人单位和职工之间关于不参加社会保险的约定，与社会保险法、劳动法等法律、法规的强制性规定相抵触，属于无效约定，用人单位和职工应当依法参加社会保险。在本案中，根据劳动法的规定涉及用人单位与职工约定或者双方认可不参加职工社会保险的问题，这样的约定是无效的。在社会保险法正式旅行之后，这样的约定仍是无效的。

约定无效的法律后果是什么?由于用人单位和职工关于不参加职工社会保险的约定属于违反法律强制性规定，自始无效，因此该约定并不能成为在职工反悔时，用人单位不参加社会保险的抗辩理由。换言之，即使该约定是职工真实意思的表示，职工事后仍可反悔，其要求用人单位为其办理社会保险手续的请求仍能得到法律的支持。用人单位不得以职工同意不参加社会保险为由，主张不参加社会保险。这是从约定自始无效所得出的结论。同时，考虑到用人单位在劳动关系中处于主导地位，尽管在有关不参加社会保险的约定中，职工也有过错，但不追究职工的法律责任，相应不利后果由用人单位承担。这与签订书面劳动合同的情形是类似的，劳动合同法规定了不签订书面劳动合同，相应不利后果由用人单位承担。通过这样的制度安排，与用人单位在劳动关系中所处优势地位相适应，强化用人单位的法制意识，更好地发挥用人单位在劳动法制中的积极作用，从根本上推动劳动领域法律、法规的贯彻落实，促进和谐劳动关系的建立。

另外，实践中职工不愿意参加社会保险的情形时有发生，这是由多种原因导致的，需要有关行政部门深入研究、积极稳妥地采取措施加以解决。

一方面，职工主观认识不到位导致不愿意参保，有的认为自已还年轻，离养老还远着，生病的可能性也不大，因此以后再参加社会保险;有的认为，自己的工资本来很低了，而即将面临着结婚、买房、生子等需要大笔花费的人生大事，因此顾不上参加社会保险。对于这些认识，需要通过宣传社会保险，让职工了解越早参加社会保险收益越大的道理。另外，需要通过提高工资、适当降低社会保险费负担等措施来解决。

另一方面，是由社会保险制度的吸引力有限导致的。目前社会保险费负担较重，影响了职工的当期工资收入，同时社会保险待遇的计算很复杂，待遇水平也是含含糊糊，因此减弱了社会保险的吸引力。