上诉人(原审被告)：吴**，男，1981年3月22日出生，汉族，现住浙江省绍兴市某区某路**号。联系电话：15011130975，15097800755.

被上诉人(原审原告)：承德**集团公路工程建设有限公司

住所地：隆化县隆化镇**小区

法定代表人：***，经理。

上诉人因劳动争议纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院(2009)隆民初字第64号民事判决，提起上诉。

上诉请求

1、依法撤销隆化县人民法院(2009)隆民初字第64号民事判决，予以改判;

2、判令被上诉人向上诉人支付2008年4月14日至7月20日的工资27278.4元，加班费60958.1元，解除劳动合同的经济补偿金4163.5元。并支付因未及时支付工资和加班费而应给予被告的赔偿金88236.5(27278.4+60958.1)元，违法解除劳动合同的赔偿金8327(4163.5*2)元。以上合计共188963.5元;

3、判令被上诉人为上诉人缴纳2008年4月14日至7月20日的医疗保险费、养老保险费、失业保险费，办理人身意外伤害保险;缴纳2008年4月14日至7月20日的住房公积金;

4、判令被上诉人退还违法扣押的上诉人的大学毕业证。

事实与理由

一、原审判决认定事实不清，仅依据被上诉人单方的陈述，在没有任何证据的情况下认定事实，丧失了中立性。

1、原审判决认定“原告根据合同约定未支付被告工资”，此认定与事实不符。双方签订的《雇佣合同书》第八条明确约定：“工资支付实行月工资制度”，并且即使劳动合同中作出工资不按月支付的规定，也是因违法而无效的，不知原审判决在认定被上诉人未支付工资的事实时为何要强调“根据合同约定”?其用意何在?是要强调被上诉人拖欠工资的行为是正当、合法的?然而所谓的“合同约定”并不存在，原审判决认定事实存在明显错误。

2、原审判决认定“被告(上诉人)拒绝工作……”(判决书第5页第2行)，此认定与事实不符。此认定的依据是被上诉人作出的单方陈述，以及被上诉人在上诉人申请劳动仲裁后伪造的、没有经过上诉人认可、没有公章的所谓“考勤表”(性质上也属于单方陈述，关于“考勤表”的效力问题，第二部分有详细论述)。事实是，上诉人因被上诉人拖欠工资、拒绝为劳动者缴纳社会保险费等行为，多次提出异议，但并未停止工作，上诉人停止工作的时间为回国前一天。

原审判决仅依据被上诉人的单方陈述就可以认定上诉人拒绝工作，为何不能依据上诉人的陈述认定上诉人停止工作时间为回国前一天?

3、原审判决认定“双方……进行了协商，”“达成口头协议”(判决书第5页第2-4行及倒数第9行)，判决作出此认定的依据仍然是对方的单方陈述。被上诉人没有任何证据证明双方进行过平等协商并达成口头协议，上诉人也从未承认过双方达成过什么协议。另外，何谓口头协议?即双方经协商，就解决争议的方法达成一致意见，均无异议。具体到本案中，如果上诉人明确表示过放弃工资、加班费和赔偿金，不再主张权利，这是双方达成口头协议。本案中没有任何证据证明上诉人有放弃主张工资、加班费的权利的意思表示，何谈口头协议?原审判决做出以上的认定，是主观的想象，是完全站在了被上诉人的角度，是为被上诉人拖欠工资、加班费寻找借口，为作出不公正的判决寻找理由。

另外，在条件异常恶劣的非洲工作了3个多月之久，却未得到一分钱的工资，也未享受依法应享受的社会保险，还会与单位达成这样的协议(内容是我反倒欠单位多少钱，并且我还自愿把毕业证留下，我的工资、加班费一概不要了)，一个正常人会与单位达成这样的协议吗?

4、原审判决认为“因被告(上诉人)未能提供证据证明双方达成的口头协议中除违约金外有显失公平、重大误解及其他违背真实意思的情形……故应认定双方……已经通过协商解决”(判决书第5页第2段第7行)。首先需要明确的是，双方未达成所谓口头协议，其次，即便双方达成了口头协议，但原审判决假设的双方达成的口头协议的内容是“因被上诉人不按劳动法的规定为上诉人发放工资，导致上诉人提出异议，双方解除劳动合同，上诉人自愿承担被上诉人要求上诉人承担的各项费用数万元，将毕业证留在被上诉人处，并放弃自己应享有的工资、加班费、赔偿金等……”这样的所谓口头协议如果还不是显失公平，那什么样的协议才是显失公平的呢?这样的协议可能是一个正常人在神志清醒时的真实意思表示吗?如果上诉人当时不是处在特定的环境下，可能做出这样的事情吗?如果当时上诉人身在国内，人身自由未受到任何限制，完全可以从单位不辞而别，何必在自己没有得到工资的情况下还要主动给单位出具欠条呢?

事实是，上诉人在国外工作期间，因被上诉人未按劳动合同的约定支付工资并未为上诉人缴纳社会保险而多次向被上诉人提出异议，导致被上诉人提出解除劳动合同，并以不予办理回国手续相要挟，强迫上诉人出具了欠条并将毕业证留在被上诉人处。当时，被上诉人为上诉人及同去的其他劳动者办理的是旅游签证，上诉人到达工作地点埃塞俄比亚后，被上诉人即将上诉人和其他同事的护照收走，上诉人自己不可能回国，等于被限制了人身自由。上诉人身在异国他乡，当地又没有中国的劳动监察部门可以投诉，去当地的大使馆求助也未果，上诉人当时的处境决定了他只能出具欠条，被上诉人才会为其办理回国手续，上诉人才能回国，因此上诉人违心地出具了欠条，但从未和被上诉人达成过和解协议。上诉人当时相当于被限制了人身自由，不出具此欠条不能回国，上诉人对此无须举证。

5、原审判决认定“关于被告(上诉人)住房公积金的主张未经劳动仲裁前置程序，本院在本案中不予支持”(判决书第6页第2-3行)，事实上，上诉人在劳动仲裁申请书里提出了要求被上诉人为其缴纳住房公积金的要求，并且已经隆化县劳动争议仲裁委员会隆劳仲案字【2008】第98号仲裁裁决确认，原审判决作出以上认定，不知依据何在?

二、原审判决对证据的采信违反法律的规定，且自相矛盾，有失客观公正。

1、原审判决认定“被告(上诉人)对原告(被上诉人)提供的证据1无异议。”(第3页第19行)，又认定“对原告(被上诉人)提供的证据1被告(上诉人)有异议”(第4页第7行)，明显自相矛盾。

2、原审判决仅凭被上诉人的单方陈述即对上诉人所主张的事实予以认定，违反了法律的规定。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条规定，“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”而原审判决对于被上诉人提供的性质上为单方陈述的证据2认为“能够互相印证”而予以采信，并据以作为认定事实的依据，显然违反了以上规定。

3、被上诉人提交的证据与其自己的陈述自相矛盾，不能作为认定事实的依据，原审判决却予以采信，并作为认定关键事实的依据，明显错误。

被上诉人在劳动仲裁程序中曾承认了上诉人加班的事实，(有上诉人提交的证据1，即仲裁庭笔录为证)，而被上诉人提交的《考勤表》却显示上诉人每周休息2日，且没有加班，这无疑是自相矛盾，对比之下，不难看出，《考勤表》是单位为了掩盖事实而伪造的。原审判决却予以采信，并将其作为认定上诉人“拒绝工作”的依据。对不应采信的证据予以采信，并将其作为认定关键事实的依据，实在令人难以信服。

三、原审判决理解和适用法律错误。

1、被上诉人违法扣押上诉人的毕业证，根据劳动法的规定应该退还，原审判决认定为抵押，是错误地理解和适用法律。

原审判决认定“被告……以毕业证作抵押为原告出具了欠原告人民币12024元的欠条一张”(判决书第5页第7行)认为“以毕业证作抵押的问题，应另案处理，本案不予涉及。”(判决书第5页末行)

所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，而将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。可见，抵押成立的基本条件包括：抵押物须为财产;抵押是不转移对财产的占有而为的行为。本案中，毕业证并非财产，而且被上诉人扣押了上诉人的毕业证，移转了占有，显然，该行为不符合抵押的条件，并非抵押。那么以上行为是否属于质押呢?根据民法的规定可知，质押的标的物须为动产或者权利，显然，毕业证既非财产，也非权利，质押同样不成立。

由此可见，被上诉人强迫上诉人将毕业证留下的行为既违反了劳动法关于用人单位不得扣留劳动者的证件的规定，也不符合民法中关于抵押和质押的条件，是违法、无效的行为，法院应判令被上诉人予以返还。

2、原审判决不应支持被上诉人要求上诉人向其支付机票、签证等费用的要求。

原审判决认为“原告所举证据不能证明被告有应向其支付违约金的法定情形，故应从被告为原告出具的欠据中减去10000元”，也就是说，原审判决认为，对于违反劳动法规定的违约金，即使上诉人自愿给付，也不应支持。那么，本案中，上诉人是否应向被上诉人支付签证、机票、保险等费用呢?首先，本案中，并非上诉人拒绝履行合同，而是被上诉人提出解除劳动合同;其次，根据劳动法的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险费的，劳动者有权解除合同，此为劳动者的法定权利，既然是法定的权利，即使劳动者一方提出解除劳动合同，也不需要承担任何解除劳动合同的责任;最后，《雇佣合同书》第十八条中“拒绝履行合同的……各项费用必须由乙方全额支付”的内容其实是变相约定的违约金，所谓费用，不过是违约金的计算方法而已。因此，对于上诉人应给付被上诉人的其他费用，原审判决也不应支持。

综上所述，原审判决在审理此案过程中，不能客观地结合本案的实际情况，实事求是地作出公正的判决，而是以主观的意志完全站在了一方当事人立场上，认定事实不清、证据不足、适用法律错误，所作出的判决必然是违背事实，违反法律的不公正判决，且出现了很多低级错误，故此请二审法院依法纠正原审的错误，予以改判，维护作为弱势一方的上诉人的合法权益。

此致

承德市中级人民法院

上诉人：吴**

委托代理人：王光辉律师

2009年9月3日