[案情与审判]

　　申请人英瑞开曼有限公司(以下简称英瑞公司)

　　被申请人如皋市玻璃纤维厂(以下简称玻纤厂)

　　英瑞公司与玻纤厂签订协议成立合资企业南通泰慕士服装有限公司(以下简称泰慕士公司)，英瑞公司根据协议约定以及不断增资与扩股，在合资企业中控大股。因出资问题，英瑞公司依据仲裁条款以玻纤厂出资不实为由向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲会)申请合资争议仲裁。贸仲会予以受理，案号V20010246.玻纤厂收到仲裁申请书后，于2001年8月30日向贸仲会提出证据保全申请，要求对合资企业泰慕士公司2001年6月之前的所有账册凭证进行证据保全。理由：仲裁焦点在于是否存在出资不实的事实，此节事实合资企业泰慕士公司账上应该清楚反映，有据可查，因此合资企业泰慕士公司的账册、凭证在仲裁中起着至关重要的作用;而合资企业目前在英瑞公司的控制下，极有可能被涂改、灭失，为维护合法权益，便于顺利仲裁和裁决公正，故申请。贸仲会收到玻纤厂的证据保全申请，根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称仲裁法)第68条的规定，于 2001年9月6日将玻纤厂的证据保全申请一式一份提交给证据所在地中级人民法院-江苏省南通市中级人民法院，同时表明“是否采取措施由南通市中级人民法院根据仲裁法的有关规定予以裁定”。因本案涉及仲裁机构与法院(以下称仲裁与司法)在仲裁证据保全审查权分配以及可否对案外第三人所持有的证据采取保全措施等法律问题，南通中院经审查并向江苏省高级人民法院请示于2002年2月6日作出裁定，同意对泰慕士公司2001年6月之前的财务账册、凭证进行证据保全。鉴于财务账册凭证数量非常多，法院采取了就地封存的方式，并通知贸仲会派人交接，贸仲会接到通知后，组织专家在法院的陪同下对所保全的财务账册凭证进行了查看鉴定。

　　[分歧]

　　在本起仲裁证据保全案过程中，就仲裁与司法在仲裁证据保全审查权的分配、可否对案外之第三人所持有的证据进行证据保全、证据材料的使用与保管等问题合议庭存在不同意见。

　　第一种意见认为：根据仲裁法第46条“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”、第68条“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”的规定，法院拥有仲裁证据保全审查权和裁决权，即由法院根据当事人的申请对仲裁证据的三性和仲裁证据保全的必要性事实进行审查，进而决定是否做出裁定、实施相应仲裁证据保全措施。结合本案具体案情，玻纤厂以合资企业泰慕士公司为仲裁证据保全的申请人提出申请，要求对泰慕士公司2001年6月份之前财务账册、凭证进行证据保全。从形式上讲本案仲裁证据保全相对人为案外第三人(合资企业泰慕士公司在工商登记上为独立法人)，但从玻纤厂提供的材料来看，合资企业目前在英瑞公司的控制下，故本案仲裁证据保全实质是发生在仲裁当事人双方之间;且法律并未明确要求证据保全的对象为诉讼讼争或仲裁的当事人;民诉法和仲裁法规定证人有作证的义务，泰慕士公司作为证据持有人亦不例。经审查玻纤厂申请所保全证据与仲裁裁决有重要关系，其对仲裁证据的灭失或以后难以取得的担心是有一定理论依据，故玻纤厂的仲裁证据保全申请应予以采纳。保全的仲裁证据，法院应移交给贸仲会使用。

　　第二种意见认为：玻纤厂所提出的仲裁证据保全申请，由于该仲裁证据被案外第三人所持有，证据保全应限于诉讼或仲裁的双方当事人之间，对第三人进行仲裁证据保全无法律依据。贸仲会在收到证据保全申请后不应只是被动的接收，机械地转给法院就结束，其应对当事人的证据保全申请进行初步审查，对是否应采取证据保全提出自己的初步意见，所欲保全的证据是否打算用于已经开始或即将开始的仲裁中，是否属于仲裁案关键性、重要性的证据。因为案件不在法院审理，法院对案件的未来走向无法有效预测和控制，极有可能造成司法资源的浪费。所以法院不能仅单纯依据当事人的申请，凭一方之言，就做出仲裁证据保全裁定。因本案涉及对不受仲裁协议约束的第三人所持有的证据进行保全，又贸仲会对当事人的仲裁证据保全申请未作任何评论，且对欲保全的仲裁证据使用未作表态，因此建议驳回仲裁证据保全申请。

　　第三种意见认为：根据我国现行有关法律的规定，证据保全分为诉讼证据保全和仲裁证据保全，诉讼证据保全由人民法院专门行使自无异议，但仲裁证据保全的审查权应进行必要的划分。仲裁应对所欲保会的仲裁证据“是否打算用于仲裁”作说明，不能单纯以司法的眼光进行审查所申请保全的证据应该用于仲裁而代替，因为仲裁与司法从逻辑上讲，双方既存在交叉部分，但也存在不同部分，仲裁对仲裁案件的审理全过程有驾驭和控制条件，而法院仅限于事后监督或审查。故本案中贸仲会应对仲裁证据保全申请所涉及仲裁证据的关联性和重要性进行必要审查，并附上有效意见书供法院在裁定是否进行仲裁证据保全时参考。法院在收到贸仲会转来的申请书和初步意见书后，根据仲裁证据保全申请人所提供的仲裁证据保全“证据灭失或以后难以取得的”法律事实，实施必要性审查，行使裁决权和实施权。本案仲裁证据虽由案外第三人所持有，但仍然可以进行仲裁证据保全，理由同第一种观点的分析。鉴于本案贸仲会并未对仲裁证据保全作说明，可退回令其作相应的说明，进而再裁定是否进行证据保全，所保全的证据，由贸仲会使用，如系原件、原物等可由其直接或复制后使用，法院可视情形将证据留下归档或对相关证据作一定的记载将原物等证据材料归还于证据持有人。经向贸仲会征询意见后，贸仲会表示玻纤厂所申请的证据与仲裁有重要的关系，法院遂据此做出证据保全裁定，并通知贸仲会对证据进行了合理使用。

　　[评析]

　　笔者认为第三种观点可取。通过承办本案，不难发现与诉讼证据保全相比，我国仲裁证据保全法律条款-仲裁法第46条、68条-过于抽象、粗疏，在一定的方面还存在法律规定先天性不足，于实践操作不利：①司法拥有仲裁证据保全的自由裁量权-审查权、裁决权、实施权。虽然保全的证据应用于仲裁而不是诉讼，但仲裁仅是经手而已，无法对仲裁证据保全发表意见，忽视了仲裁对仲裁证据保全的应有作用。国际商事仲裁中就体现了仲裁在仲裁证据保全中应有作用，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条“(临时性保护措施)1、经当事人任何一方的请求，仲裁庭对于争议的标的物得采取认为必要的任何临时性措施，包括对构成争议标的物的货物的保全措施……”(《中华人民共和国法库》第15卷P11187)。②仲裁证据保全应否提供担保，如发生仲裁证据保全不当所造成的损失是进行司法程序赔偿还是由申请人赔偿，抑或仲裁机构赔偿等于法无据。③与诉讼证据保全“诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”相比，仲裁证据保全仅规定了由当事人提起的方式，缺乏仲裁在仲裁过程中因“证据可能灭失或以后难以取得的情况下”而当事人又不主动申请仲裁证据保全时提请证据保全的权利。

　　一、仲裁证据保全分阶段实现仲裁与司法并存权力制

　　证据保全是审查权、裁决权、实施权三权的有机统一体，仲裁证据保全亦不例外。因仲裁证据保全实施权是国家纯粹公权力的体现，世界各国对实施仲裁证据保全的强制措施绝大数授予给法院(除《瑞士联邦仲裁协约》第26条 “(假处分)……当事人自愿时，仲裁法院可以对他实施假处分……”①)，但仲裁证据保全审查权与裁决权(审查权和裁决权统称发布权)的分配则存在多种方式，概括有三种情形：

　　1、仲裁专属权力。美国部分法院在有关判例中确立该原则。认为仲裁协议具有排除法院管辖的效力，主张将发布保全措施的权力赋予仲裁机构，即仲裁证据保全的审查权和裁决权专属于仲裁。目前采用该种方式的国家很少。

　　2、司法专属权力。主张证据保全是一种强制措施，是国家公权力的体现，因此作为民间组织的仲裁无权作出证据保全的裁决，此权力只能由代表国家行使审判权的法院享受。意大利、希腊和我国采以上之观点。

　　3、司法和仲裁均有权发布证据保全措施。这种被称为并存的权力已被世界大多数国家所采纳。这种模式又分三种类型：①司法和仲裁都有发布权，仲裁证据保全申请人可以直接选择向法院或仲裁申请发布保全决定，此为联合国仲裁示范法中自由选择模式;②当事人约定仲裁证据保全由仲裁发布则排除法院的管辖，如瑞典;③法院在具备法定条件下时有权发布，但在仲裁庭成立前或证据保全所要采取的措施针对不受仲裁协议约束的第三人，则裁决权专属法院，余则由仲裁发布，如英国。②

　　我国采用司法专有权力，是我国仲裁设立背景和体制所造成的，历史的选择。仲裁法立法之初，我国的仲裁机构多数依附于政府机构而存在，不具有独立性，人员、物力、财力等等都有很大的欠缺，由政府予以扶持。将仲裁证据保全发布权这项重大权力通过立法授予一个新生的且没任何经验的民间组织，仲裁证据保全能否被正确运用实现积极意义着实是令人担忧，因此立法最终选择了司法专有权力制。但时过境迁，司法专有权力制逐渐显现出一些弊端 ：

　　1、不利于仲裁效率的提高。根据目前法律的规定，申请人申请仲裁证据保全必须经由仲裁委员会转交提请法院作出裁定，仲裁自身无审查、作出保全措施的权力和义务。此规定除了增加不必要的环节，延误证据保全的最佳时期和宝贵的时间外，没有任何实际意义，导致当事人在法院和仲裁间往返奔波，而取证的要求之一就是及时。我国正处于社会主义市场经济建立期，法院案件受理量呈现出逐年上升状，进入一个多讼时期;又逢机构改革人员精减，法院普遍超负荷运转，协助采取仲裁证据保全等临时措施有点力不从心，乃至不愿配合执行仲裁裁决或执行不力，影响仲裁裁决的法律效力和仲裁的威信，使仲裁裁决成为新型“法律白条”。但有时又存在另外一种现象，法院与仲裁相互之间不择手段拉案源、争案源③，仲裁证据保全就会成为法院向仲裁施压的筹码。仲裁效率受到了影响，有时甚至难以提高。

　　2、司法或仲裁资源浪费。证据是司法和仲裁裁判案件的灵魂所在。现阶段，司法证据与仲裁证据存在不一致现象，这就易造成司法与仲裁双方因对证据理解的差异而造成司法或仲裁资源的浪费，在仲裁证据保全过程中也不例外，同样也存在一定的差异。最高人民法院总结司法过程的经验教训，颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据若干规定)对证据的种类、规则、推理、证明责任、举证时限等作了详细的规定，司法领域的证据认定、适用等得到了统一。但仲裁在审理案件时适用的是国家的法律，是狭义意义上的法律，司法解释对仲裁并不具有直接适用的约束力。最高人民法院副院长李国光在应上海仲裁委员会的邀请就执行证据若干规定进行专题报告时指出：仲裁机构在审理案件时有的可以直接适用、有的必须间接转化后适用、有的则不可以适用④。法院在审查仲裁证据保全申请认为所保全证据系仲裁定案的关键性证据，进而同意采取保全措施：而仲裁却认为该证据在仲裁案件审理过程中并不起决定作用，仅是辅助作用，甚至是有之更好，无之亦无所谓。法院为仲裁证据保全消耗有限的司法资源，但仲裁却未置可否，这就造成有限司法资源的浪费，增加了司法成本。如当事人向法院申请撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决，法院因仲裁证据保全时对证据的使用、地位有了定性，形成陈见，产生预决力，支持申请人的请求，这又造成仲裁资源的浪费。

　　3、目前国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的(无论在国内或国外)保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对承认和执行仲裁地在外国的仲裁庭作出的保全措施以及法院协助仲裁地在外国的仲裁庭作出保全措施的问题作出确认。如果我国法律根本不允许仲裁庭作出保全措施，也就使选择在我国仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利;同样，如果我国法律仅限定涉外案件的当事人向中国法院提出的仲裁证据保全并由中国法院作出决定，不仅限制了当事人直接向外国法院申请保全措施的权利，而且造成了寻求仲裁证据保全救济的中外当事人权利的不平衡。仲裁庭没有作出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁庭作出保全裁定的权利，这与国际商事仲裁的发展趋势相违背⑤。

　　公正与效率是人民法院的世纪主题。司法资源是有限的，减少司法资源无效运作，研究有限司法资源的边际效益，提高司法资源运转的效率与效益是摆在现时期人民法院面前的一门课题。在人民法院协助仲裁机构中同样存在司法效率和司法资源合理配置的问题，“请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据”⑥，同样仲裁向人民法院请求协助仲裁证据保全时亦应遵循。减少司法资源在仲裁证据保全过程中浪费，探求司法资源在仲裁证据保全领域的边际效益，改变商事仲裁证据保全中外当事人权利有别的现状，实现与国际商事仲裁相接轨，充分发挥仲裁在仲裁证据保全中应起的作用，是改革现行仲裁证据保全司法专有权力制的原则。与仲裁法立法之初相比，现在法治环境已经大有改观，仲裁市场亦已逐步培养出来，我国已经出现了许多有实力和国际影响力的仲裁委员会，他们在审理案件中积累了丰富的仲裁经验，建立了较完善的仲裁规则，仲裁员的素质得到大幅度的提高，许多仲裁员都是资深的法官、专家学者或有较高名望的律师⑦。如江苏省仲裁机构在 2002年收案每年以15%的比例递增，标的额翻两番，有的市级仲裁机构收案标的逾亿元，且涉及商业、金融、房地产等多项领域⑧。仲裁作为一种调处民商纠纷的方式也逐步深入民心，在调处民商事纠纷中发挥了重要作用。仲裁，相对而言司法而言，对即将开始的或已经开始的仲裁程序和进展有相当的驾驭能力和条件，其对仲裁证据保全申请进行审查更切合仲裁案件的实际，对仲裁证据保全的审查权部分或整体向仲裁转移是大势所趋。我国仲裁证据保全现行司法专有权力制应与时俱进，予以改革。改革有轻重缓急之分，应审时度势。我国仲裁正处于不断完善阶段，并未完全成熟。因此，仲裁证据保全司法与仲裁之间权力分工的改革不能操之过急，急则过。笔者认为应分两步走，经过一定时间后实现与国际接轨，体现司法的终局性。