导言：在计划经济向市场经济转型过程中，政府对市场经济和社会事务的管理仍然保留着，而且新增加了许多行政审批制度与项目。有些是必要的，不少的则是官僚主义或权力腐败的产物，变成行政“创收”手段，造成审批泛滥，民不堪负，限制了公民和社会主体的行为自由与权利，干扰了市场经济健康、高效地发展。现在立法机关正在草拟行政许可法，加以规限。这是十分重要的举措。立法中也遇到一些理论和操作上有争议的问题，有待研讨。这里就其中几个问题略述浅见。

　　一、行政许可的性质

　　法律上的“许可”从广义上说，是指权利主体行使权利时，事先必须得到权力主体对其作出准许的决定。行政许可首先体现在立法上设定许可，即规定公民或法人在行使其法定的权利时，哪些事项或行为是要经过有关政府机关的审核、批准，才能允许其作为或不作为的，亦即规定公民和法人行使某项法定的权利，必须具备的法定的资格和条件。第二步才是当事人依法向法定的行政主管机关申请，后者则依法审核申请人是否符合法定的资格与条件及申请程序作出行政决定，即决定是否允许相对人行使相关权利，以从事某种活动、行为或事业。如准许或撤消公民与法人成立企业，经营、生产或销售，申请注册商标，申请专利，成立出版社，出版期刊，成立社团，行使集会游行示威权利……等等。

　　如果说，立法上“设定许可”是对公民和社会主体的一种“赋权”行为，那么，行政执法上的“审批”则只是一种行政职责，亦即有关行政机关的法定义务。只要请求事项符合法定资格和条件与申请程序。有关行政主管机关就必须承担受理申请，并按照法定程序与时限加以审核、批准和答复的义务。否则就是失职，应予行政或司法的救济或追究。过去一些行政法学教科书和理论文章都笼统地把行政许可界定为“赋权行为”，似乎公民或法人行使某项权利，是由行政审批机关“赋予”的，这是没有区分立法上设定许可(立法权力)与行政执法上的依法审批(主要是履行行政义务，有的也包含一定的自由裁量权，详后)，二者有性质的区别。这也是有些行政审批机关人员为什么常常以“恩赐”权利的态度对待申请人，为其弄权受贿行为找到了凭借。

　　即使立法上设定许可，也不能简单地都归结为“赋权”。因为，一则从根本上说，公民的基本权利或人权，本是人们所固有的，宪法和法律只是予以确认，而非国家立法权所赋予，除非某些派生性的和程序性的权利;何况，有些并未法定的权利，如其他人权与合理的习惯权利、道德权利，是人生而有之的自然权利或社会自发地历史地形成的权利，为社会所公认，无须法律赋权也应当享有和行使(这属于“法不禁止即自由”，或可称自动“许可”，只是未必都受法律保护)。二则，立法上规定“许可”，同立法上确认公民“享有”某些权利是不同的，前者意味着对已予确认的权利“享有者”，规定他在“行使”权利时，应具备的资格与条件，即不是凡享有权利就可以(许可)无条件地行使。如宪法确认公民有集会游行示威的自由，由于考虑到行使这项权利时，可能影响社会秩序和安全，法律又规定了行使这项权利应受的限制条件，并须经公安机关据此审批，才能行使这项权利。因此，立法上的许可，实质上是对行使权利的限制，它包含着不予许可的因素。否则，就不需非经许可才能行使权利。如思想、信仰自由(包括信仰哪个主义或宗教的自由)就无须、也不应经行政机关审批。

　　这里，要明确“许可”在立法上与执法上的区别，还须从法理上对权利内含的三个层次加以分清：即权利的设定;权利者的权利能力;行使权利的资格与条件。立法上设定了公民的权利(如公民有选举权)，并非人人都有行使该项权利的权利能力(如未满18周岁的、有精神病的人就无此权利能力)，也非人人都有资格和条件行使这项权利(如无中华人民共和国国籍的人，或户口不在本选区的人即无此资格)。这三者都应先由宪法或法律加以设定或限定;行政执法机关则只是对后二者加以审查核实，确定申请人是否具有权利能力和符合法定资格与条件。

　　因此，我建议，以后在立法上称“许可”(规定行使权利的资格与条件)，在行政执法上则称“审批”(审核、批准)，以避免将立法上确认权利或“赋权”的权力行为，同行政执法上承担审批任务的义务行为相混淆。

　　二、行政许可的分类

　　(一)一般许可与特许

　　广义的行政许可，在性质上可以分为“一般许可”与“特许”两类：

　　1.一般行政许可——指未予一般地禁止，但在权利行使上却规定了具体资格与条件的限制，需经指定的行政机关审批的行为。对申请人而言，法定许可是依法可以获得其享有的法定权利的行使权。对行政机关而言，则是履行其行政管理与服务的义务，通常是依照法律的规定予以受理、核实申请人是否符合法定的资格与条件，决定是否发给许可证(如身份证、选举证、结婚证、驾驶证、营业执照)。行政执行机关不得另定法外的限制条件，不予许可。行政机关承担的一般许可的义务中，有时也包含行政权力。这是由于除了核实相对人是否符合法定的资格与条件外，有些事项，由于自然与社会资源的有限性，需要有一定的额度与数量的控制，如企业排污许可证、关系城市环保的总量控制，要求环保部门掌握标准与额度，决定许可的度量。这时行政主管机关就可以依法行使自由裁量权(权力)，作出决定。

　　2.行政特许——通常有两种性质的特许：一是指对一般人是禁止性的行为，根据国家和人民的利益，对特定人或特定事解除禁令，给予例外的许可。如一般人不得持枪，而特许某些公安人员有此特权。此外，某些本是由国家独享的权利，为了调动社会的积极因素，而让予小部分给社会主体经营，给予特许，如矿产的私人开发，烟草的专卖，等等，也属于特许。另一种特许是指对某些事关国计民生和全社会公共利益的行业，必须由具有高信力的、能为政府和社会公众所严格监控的企业专营，因而由政府给予特定的社会组织专有经营权、专卖权等垄断性的权利，如铁路、电力、煤气、邮政等公益事业由国家专营或政府控制的企业集团经营。

　　对专营企业的特许，要求给以不同于一般许可的更严格的限制。日本法学家和田英夫认为：“特许企业的特色就在于，它服从(政府)对企业的强有力的监督权;其事业进行的目的，也是为了保护公共福利。”在对其监督方面，要求该企业履行如下一些义务：在一定时间开业;实施规定的经营业务;为社会提供利用其业务的服务;服从主管机关对它的业务、财产、资本金、债务状况的监视或检查;对企业人事、计划等活动与举措的监督，等等。在实现企业的目的方面，包括企业物权的不通融性(如禁止转让和担保、抵押);承担以低廉费用供公共使用;交付特权贸;等等。此外，这类垄断企业既要遵循市场经济的规则运行，又要不完全受市场供求关系影响而任意变更物价与供应，以免过大影响人民的生活。

　　“特许”一般是行政主管机关的一项权力，属于法定的自由裁量权。但应是在已有法律规定的范围内的裁量。

　　(二)行政审批的层级

　　这是指根据法定许可的内容、性质、特点的不同，按行政权限的不同层级，分类规定不同事项须经的程序和不同行政机关的审批权限。(下面是根据现行的一些五花八门的审批权限与程序的划分，作出的归纳和概括，其命名也不一定确切，是否要如此细分，也待考量。)

　　1.核准——审核、裁量后批准。指行政主管机关既对申请人是否具备权利资格与行使权利的条件加以核实，又从该许可事项在总量的控制上，加以适当裁量，从而作出是否批准和发给许可证的决定。前述的排污许可证就属于此类，迄今计划生育也有一定的指标控制，这是前述的履行行政义务中包含的自由裁量权力。

　　2.确认——核实后即于确认。这是指那些并无额度或数量控制，只要符合法定的资格与条件的事项，由行政主管机关加以核实，即予以批准，发给许可证。如选民登记、结婚登记，以及律师、会计师资格的确认等等。

　　3.核实——对申请人的资格与条件是否符合法律法规的规定，加以核实认可，但无批准权，只在核实后有同意向上级主管机关申报义务。这是指比较重要的、涉及全局的事项，基层行政主管机关无直接批准权，只有同意申报权。其最终批准权上收到上级或中央主管机关。如设立出版社，开办报纸期刊，其最终批准权在国家新闻出版署。

　　4.认可——指行政主体以第三者立场，审核、确认权利主体(双方直接当事人)的行为合法，并使这种行为有效地完成。如土地(特别是耕地)转让的认可。

　　5.备案——事前登记或事后备案，无须经行政机关审批。如有违法行为，事后追惩。

　　以上的分类，不一定已罗列完备。应当指出的是，这些许可的权限位阶(层次)与程序，以简化为宜。要避免多部门重复审批，有些审批层次可以合并;有些审批权限可以下放;有些属于市场自我调节和可以自律的事项，应当改由市场中介机构、投资主体和企业自主决定，这类行政许可可以取消;有些还应当转移给更合适的部门;等等。

　　(三)行政许可与审批主体的部分社会化

　　从社会发展来看，随着社会的多元化，权力也出现多元化。行政主体已不限于国家行政机关，还有社会公共团体或其他非政府组织。社会公共团体一方面服从国家统治权，包括行政权的支配，处于行政权客体的地位;另一方面、则在法律赋予的职权范围内，处于行政主体的地位，对其所构成的团体中的分子，行使公权力，如财政权、公物权、公共企业的经营权及人事任免权等。此外，某些社会中介组织，如各种行业协会——会计师、律师协会，经国家行政机关的授权或委托，可以承担某些行政职能。后者称为社会公共行政，其权力可称为社会行政权力。

　　通常，国家的行政许可(或审批)是由政府有关主管机关行使。在市场经济发展和由此而增长的社会组织与公民的自主自治权利要求促使下，行政权垄断一切的局面被打破。同时，由于政府承担社会服务的任务过重，也需要卸去一些本可以或本不该由它拥有的权力，“下放”给非政府组织。这既可减轻政府的权力负担，也可以避免某些政府人员借审批权谋私，还可借此调动非政府组织所拥有的社会资源更好地完成行政任务。行政机关依照法律、行政法规的规定，可以在其法定权限内委托或授权合乎法定条件的社会组织实施行政许可。如“审核推荐全国食品工业科技进步优秀企业”、“星级饭店的评级”之类，就应当交有关行业协会去审核，不应作为国家行政部门的审批事项。律师、会计师资格的审批及行政处分，日后条件成熟时都可以授权律师协会、会计师协会去办，司法行政机关加以监督。

　　三、设定行政许可的原则

　　(一)确保公民的权利与自由

　　前已指出，设定许可实质上是对公民和法人行使权利的限制，亦即限制其行使权利的自由度。这就涉及立法时如何把握哪些需要限制;限制的宽严中哪些根本不应当限制(即不应当设定许可)。其衡量准则首先在于考虑应经许可(或限制)的权利与行为，关涉公民或公众、法人的哪类、哪些自由：是宪法确认的基本权利与自由，还是非基本的或派生的自由;是关涉或可能影响国家、社会和他人权利、利益的自由，还是与任何人无关的、纯粹属于私生活的自由。这些都要区别对待。在设定许可、加以适当限制时，要不致造成事实上遏制甚或剥夺公民的基本自由，相反应是为了保障其更有效和有秩序地行使基本权利的自由。

　　其实，许多权利与自由是不应或毋须设定许可的。这是指在某些基本人权和宪法确认的公民基本权利中，有些权利是公民可以无条件地享有和行使的，行政权、司法权乃至立法权都无权加以干涉或限制，不得设置许可、审批程序。按宪政原理，它们是绝对权利，是高于任何国家权力(包括立法权、行政权和司法权)的。如公民的生命权、人格权、人身自由权，思想和宗教信仰自由，通讯自由与通讯秘密，等等。这些权利不关涉他人的权利与自由，也不容他人干涉。既无特定权利资格的限制，又无行使权利的条件限制。如前述公民信仰或不信仰什么“主义”和宗教，就不能由政府机关来审批。确认此点很重要，“文化大革命”中，所谓“五类分子”和“走资派”的这些自由全被剥夺，什么行动都要经“审批”，就是对基本人权的侵犯。近年来也发生个别地方在公民申请结婚登记时，竟要检查申请人的处女膜，以确定是否有结婚前的性行为，不让检查就不准登记。这是荒诞的，是对公民隐私权的粗暴侵犯。

　　有些基本自由如言论、出版、结社自由，对国家、社会有重要影响，规定适当的限制条件和审批制度有某些必要性;但这些权利与自由，属于公民的宪法基本政治自由。没有这些自由，其他自由也会成为泡影(马克思)。对这些自由限制过紧，就不利于发挥人民群众政治参与的积极性，不利于进行对权力的监督。

　　当然，也有些基本权利与自由在行使时，由于涉及社会和国家安全和公共秩序，宪法确认了这些权利的享有，法律则设定了行使这些权利的某些限制条件。如《集会游行示威法》规定举行游行示威得事先报公安机关审批，以核定其游行的时间、地点、路线、范围等。这只是对公民“行使”这项权利应受必要限制的条件的审核，而非对其本该“享有”此项权利的资格与自由的“赋予”或“剥夺”。这种审批，应属于一般许可，而非特许，不得另加法外的限制条件。即使本次因不符合条件未被批准，也不意味着取消了他享有的这项权利和下次再申请行使这项权利的资格。当然，为了顾全大局，公民可以自觉自愿在一定时期内不行使这项权利。

　　(二)行政许可应由法律法规设定

　　既然设定许可是对公民和法人行使权利的限制，这就只应由法律来规定。行政法规和地方性法规可依法就某些由法定权利派生的(或推定的)相关权利，设定具体细化的资格与条件。行政规章一般只能按照法律、法规的规定，在许可程序上规定若干实施细节，县以下的其他规范性文件不得作出限制行使权利的资格与条件和申请程序等等规定。

　　至于行政执法机关的审批，则可视不同的事项与审批级别，依法定权限按级审批。这样可以避免法出多门，任何行政执法部门都可滥定许可，多头审批，扰民掠民，助长腐败。

　　此外，设定许可和执行审批的机关应当分开，否则，又立法，又执行，也易产生腐败。

　　(三)审时度势，宽严相济

　　行政许可是宽严相济的行政管理。在掌握许可的广度和松紧度上，应当估量形势的发展变更，考虑不同的事项，在设定许可上采取不同的处置。计划经济条件下，几乎所有自然与社会资源都由政府控制。社会主体要行使法定权利，都须经政府审批。实行市场经济以后，还权于社会。许多资源由市场自动调节、配置，就无需事事要经由政府批准。由于给以许可的内容不同，立法上设定享有许可的权利人资格和条件，也应有宽严量度的区别。这要求对不同对象与内容作具体考量。

　　1.经济生活类的许可。如生产经营，自然资源开发，土地出租、调拨，城市规划建设，交通运输，专卖，进出口货物，特种行业，等等。这类许可，一般应视自然与社会资源的状况、市场的需要与合理配置、国家对经济的宏观调控的考量，决定许可的资格与条件的宽严。如属于市场准入的，一般应予从宽;对生产那些直接关系国计民生和公众健康与生命、财产安全的食品、药品、危险设施等等，则许可条件应予从严。对那些容易导致“寻租”、索贿的审批，在设置上则应当有严格的控制。

　　2.社会生活类的许可。如结婚登记，公益社团法人的成立、登记，私人房产的产权核准，专利的确认，私人出入境等等。这些许可应当尽量以便民为原则。

　　3.政治活动类的许可。如游行示威，新闻媒体的设立，带政治性社团的成立，等等。这类许可的设置，既应考虑社会稳定，又要尊重公民的宪法权利能有效行使，其立法上设置行使这类权利的限制条件。应以不致使公民的民主权利和自由失去保障为度。

　　在许可的形式上，针对不同情况，也采取不同的形式来处理。这里所说的形式有两种：

　　(1)单独的许可证和须附其他证明文件的许可证。前者如持枪证，驾驶证，身份证，等等，比较简单，一证即可说明有关事项。后者是鉴于单个许可证尚不足以说明持证人得到许可的全部内容，还须有附加文件来说明。如营业执照，要有经营章程作附件。专利和商标证书，要附有关设计图纸。建设许可证要附建筑位置、建筑物高度、层数、环境协调等设计图纸。所附文件由申请人提供，审批机关予以认可或否决。

　　(2)可无条件放弃行使的许可和不可放弃的许可。

　　前者如持枪，食品、药品、音像制品的生产，即使权利人放弃已许可行使的权利，也不承担任何义务;后者指取得许可证后，在一定时限内未从事所许可的活动，要承担一定的责任。如已取得建设用地许可，但超过2年不建设的，行政主管机关可撤消许可，收回土地，以免土地荒芜。商标、专利许可也有类似的时限规定。

　　(四)简政便民

　　除某些特许和需要从严控制的以外，一般行政许可的设定和资格与条件的限定，审批的程序的设置，都应简而精，宁少勿滥。可设可不设的就不设，多余的坚决取消，重复的就剔除、合并。可以下放的就转由基层审批，或委托、授权给符合条件的社会组织办理。申请与批准程序应力戒烦琐，尽可能以方便申请人为原则。许多事项可多采取登记、备案、事后追惩制，不必事先审批，收费也应合理，许多本是行政机关份内职责、义务的审批费用，一般也应从行政经费中开支。

　　注释与参考文献

　　本文作者曾发表过一篇《对行政许可是“赋权”行为的质疑》，载《法学》1997年第1期。此处不再详论。

　　在美国，公民持枪则是属于一般许可。

　　[日]和田英夫：《现代行政法》中译本，中国广播电视出版社1993年版，第265、193页。

　　参见管欧：《中国行政法总论》，1981年修订第19版，第88页。

　　《马克思恩格斯全集》第1卷，第94-95页。

　　见[美]李斯特·索罗门：《全球化结社革命》，《外交》1994年第4期。