自上个世纪九十年代以来，人民法院的民事强制执行工作日趋繁重，涉及申请执行人、被执行人、协助执行人、第三人和案外人随“权利本位”理念的升华而频生的实体权利和程序权利主张，亟需相应的公权力予以支持，而我国现行的《民事诉讼法》执行程序篇对执行机构的立法授权极其有限，导致执行程序中行使执行权的执行行为常处于无法可依的状态

　　葛行军

　　自上个世纪九十年代以来，人民法院的民事强制执行工作日趋繁重，涉及申请执行人、被执行人、协助执行人、第三人和案外人随“权利本位”理念的升华而频生的实体权利和程序权利主张，亟需相应的公权力予以支持，而我国现行的民事诉讼法执行程序篇(以下简称执行篇)对执行机构的立法授权极其有限，导致执行程序中行使执行权的执行行为常处于无法可依的状态。当前，中国的司法界和法学界强烈要求制定一部民事强制执行法，呼声日高，笔者亦愿意为此效力。

　　强制执行法应明确的权利

　　当今社会的基本概念是公权力，立法的重要功能在于给国家机关授权。笔者认为，体现中国国情的民事强制执行权有六项权能，需要立法予以确立：

　　其一，执行保全查封财产权。为防止债务人在债权人申请执行前转移可执行的财产，参照外国设立判决抵押权的立法例，最高人民法院于2005年5月 1日实施的法释(2004)15号《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第三条规定：“作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定，保全裁定应当立即执行。”这里的“有管辖权的人民法院”是指对该申请保全案有执行管辖权的人民法院，显然是确立了由执行机构享有和行使的执行保全裁定权。但是，这一司法解释确立的执行权能，在2008年4月1日公布施行新修改的民事诉讼法中，却没有列入。

　　其二，执行司法审查权。执行机构受理债权人的执行申请，有权对其申请书及执行依据进行司法审查，特别是对仲裁裁决书和公证债权文书的审查，如果发现其确有错误，则有权裁定不予执行。我国对此项权能的立法规定不够完善，亟需立法增补、修正。

　　其三，执行命令权。在执行司法实践中，一些地方法院执行机构借鉴外国的民事强制执行经验，在申请执行立案后，给被执行人制发执行命令，被执行人收到执行命令须立即依命令履行义务。当前，实施这一执行权能的欠缺是执行篇中没有执行命令之规定。而且执行人无正当理由违抗执行命令时，执行法院也没有相应的罪名(如藐视法度之罪)，可以立即以该罪治之以刑罚。

　　其四，执行措施实施权。这是执行权能的核心部分。执行篇列出十五条，确定执行机构享有九项执行措施实施权。但是，立法赋予执行机构这九项执行措施实施权不够完善，是由执行当事人申请实施还是由执行机构以职权主动实施，未作规定。此外，执行司法实践和司法解释早已突破“不得重复查封”的立法规定，而建立了轮候查封制度，致使执行机构享有轮候查封权。执行篇却未予立法确定，弱化了对被执行人的惩罚力度的问题。

　　第五，执行裁判权。执行机构在执行程序中，处理大量的物权与债权的转换事项，涉及实体裁判的权能需要立法确定的较多，如裁定变更、追加执行当事人可能引起的诉讼;查封优先权的设立及由此可能引起的诉讼。按《查封规定》第五条、第六条和其他司法解释的规定，不予执行被执行人豁免执行的财产可能引起的诉讼;参与分配程序中的清偿债务分配表可能引起的诉讼;执行财产保管和使用中发生损毁、灭失情形可能引起的诉讼;执行权行使中发生侵权行为可能引起的诉讼;以及这些诉讼案件的受诉机构、举证程序和举证责任分配等。这些可预期发生的执行裁判权，都应当在立法中予以确定。

　　其六，执行统一管理权。中央曾要求“强化执行机构的职能作用，加强执行工作的统一管理和协调。各省(自治区、直辖市)范围内的人民法院执行工作由高级人民法院统一管理和协调，并负责同外省(自治区、直辖市)高级人民法院执行机构协调处理执行争议案件”。为此，最高人民法院制发了法发 (2000)3号《最高人民法院关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》，作为司法解释的规定，也未被立法采纳确定此项权能。

　　要妥善兼顾申请执行人和被执行人的权利

　　国家一项公权力的设立，应当源于权利。而我国对执行程序中存在的大量权利，在制定民事诉讼法时普遍地被认识不足，特别是能够给予立法者更多影响的学理界，有的认为执行程序应当实行“执行当事人不平等原则”;有的更是令人难以理解地认为：“执行人员拿着执行文书采取执行措施的行为，同公安人员拿着逮捕证追捕犯罪嫌疑人的行为，似乎并没有什么性质上的区别”。

　　在学理界的这种舆论导向影响下，立法者似乎很少考虑执行程序中的民事权利，特别是被执行人的权利，如即使意识到应当立法保护被执行人的极为重要的豁免执行之权利，也仅在执行篇的第二百一十九条和第二百二十条旨在设立强制执行措施的规定中加了一句“但书”，由执行机构以职权予以“保留”“生活必需费用”和“生活必需品”，其侧重点不是确定权利;《查封规定》第五条列了八项豁免执行财产，也未被立法采纳。因此，基于权利而设立权力，在执行篇中忽略得太多。

　　最高人民法院民事强制执行起草小组形成的《民事强制执行法(草案)》第一稿中曾列述了495条，其中多是基于保护程序中的各种权利而设置相应的执行权能的规定。笔者认为，执行程序中不可忽视的而且应当列为法条的民事权利至少有如下四个方面：一是申请执行人和被执行人共有的权利：二是申请执行人独有的权利;三是被执行人独有的权利;四是执行程序中涉案人的权利。

　　显然，执行程序中必然存在权利人主张上述四十个大项权利的情形，一部完备的强制执行法不可不将这些权利全部地列入法条中;也必然地应当适应各项权利的立法要求而设置相应的执行权能，即对保障各项权利的执行权力之程序启动、作用点、执行力方向、执行力大小、权能范围、权利人主张权利的时效与失权情形和对相关执行权力施行的认可、容忍度、抗辩理由、救济程序等，都应当由立法作出明细规定。

　　由此可见，执行篇仅有的极少体现保护前述权利的34条规定，对于我国四万余人的执行队伍每年执行两百五十余万件各类执行案件而言，仍可以说是“无法可依”。而且尤其不难看出;对这些权利的立法保护，涉及诸多实体权利，民事诉讼法无论如何修改，也难当此任。