对完善执行担保制度的思考

　　一、明确执行担保的生效要件

　　笔者认为，执行担保的生效要件应当包括以下几个方面：第一，被执行人或第三人向人民法院提出执行担保的申请。这是启动执行担保程序的开始。没有被执行人的申请，人民法院不得依职权主动要求被执行人提供担保并决定暂缓执行。第二，申请执行人与被执行人就担保事项达成一致，即取得申请执行人对采取执行担保措施的同意，并且执行双方当事人应当将达成致事项以书面形式(特殊情况下以口头形式也可)提交到执行法院予以审查。强调执行当事人双方的一致同意，这也是尊重执行担保双方当事人平等法律地位与民事处分权的体现。第三，经人民法院审查，并决定暂缓执行。人民法院基于“审查监督人”的法律地位，对当事人达成的有关执行担保的事项进行审查，这种审查主要是对有无执行担保的一致协议，协议是否反映双方当事人的真实意志，申请执行担保有无明显违法等事项予以必要的有限的审查与裁决。第四，执行担保具有真实性、充分性与可靠性。人民法院基于“审查监督人”的法律地位，应当对执行担保的真实性、可靠性与充分性予以适当审查，当然这种审查不是无限的，而是满足一定程度的要求即可，至于具体要达到何等程度，则属于人民法院自由裁量权的范畴了。

　　二、明确执行担保的效力

　　执行担保一经成立，即具有法律效力，其效力主要表现在以下几个方面：

　　1、使生效的法律文书暂缓执行(阻却执行)

　　执行担保的设定必须经法院审查决定，一旦担保成立，就会使进入执行阶段的生效法律文书在担保期限(该期限由执行法院根据实际需要酌定)内暂停执行;申请执行人无权在担保期限内申请强制执行。若被执行人或担保人对担保财产在暂缓期限内有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可通过法定程序依职权恢复强制执行，不受执行担保期限的约束。

　　2、具有强制力

　　执行担保的成立和其他生效法律文书一样，都具有强制执行的法律效力，一旦暂缓执行期限届满，被执行人逾期不履行义务的，人民法院有权执行担保财产或裁定执行担保人的财产。

　　3、具有拘束力和确定力

　　执行担保一经生效，不仅对申请执行人、被执行人、担保人有执行遵守和严格履行的法律效力，而且人民法院非经法定程序和事由不得随意变更、终止和解除担保。生效的执行担保不仅对当事人和人民法院适用，而且对任何组织和个人也同样适用，任何组织和个人都不得拒绝或否认担保行为为所确认的事实和法律关系。

　　三、明确执行担保的方式

　　执行担保的方式只能是保证、抵押、质押三种方式，定金、留置不适用执行担保，保证方式只能是连带责任保证，抵押、质押只能通过登记公示的方式取得物权的优先受偿权。担保人承担责任后可以直接追偿，但债务人可以以它与担保人有债权债务关系进行抗辩。债权人可以与担保人约定保证期间。约定保证期间的性质是保证合同所附的终期。这样，保证人可以在事先预见其主债务人有给付能力的时间内，承担相应时间段内的保证义务或保证人保留对保证合同的通知解除权。

　　四、执行法院对执行担保形式的审查

　　执行担保必须是申请执行人与被执行人协商一致的结果。执行人员不得强迫被执行人提供担保，也不得强迫申请执行人接受担保。执行担保制度必须要求出具书面形式，书面内容必须明确，避免出现文义歧义。对第三人的人保应提交保证书，保证书应当有以下内容：保证的事项、履行债务的期限、保证人的名称、保证方式为连带责任保证、保证期间、并加盖保证人的印章或签字。被执行人或第三人的物应该提交担保书，担保书应当包括以下内容：担保的事项、担保财产的状况、包括数量、质量、品种、处所等，担保人的名称，担保期限、并加盖担保人的印章或签字。司法实践中，常见的和解协议上附有担保条款，如要成立执行担保，必须单独出具保证书或担保书。

　　被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产或担保人的财产，对担保人还可以采取司法拘留的措施，无需重新制作法律文书作为执行依据，保证书、担保书，既是证明担保事实的直接证据，又是执行依据，但执行人员要注意担保期限，做到适度、及时，维护执行担保制度的严肃性，又可以使担保人及时行使追偿权。